ÚOHS-R0131/2024/VZ-32623/2024/163

V řízení o rozkladu ze dne 30. 7. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• ENVIRONMENTAL BUILDING a. s., IČO 09713662, se sídlem Říčanská 1799, Voděrádky, 251 01 Říčany, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 5. 6. 2023 Mgr. Filipem Petrášem, advokátem ev. č. ČAK 14619, společníkem společnosti Advokátní kancelář Petráš Rezek s.r.o., IČO 07417641, se sídlem Opletalova 1525/39, 110 00 Praha,

proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0506/2024/VZ, č. j. ÚOHS-27242/2024/510 ze dne 12. 7. 2024 vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• městská část Praha 12, IČO 00231151, se sídlem Generála Šišky 2375/6, 143 00 Praha, ve správním řízení zastoupenou na základě plné moci ze dne 2. 7. 2024 Mgr. Ondřejem Kneblem, advokátem ev. č. ČAK 10063, společníkem společnosti HVH LEGAL advokátní kancelář s.r.o., IČO 25702599, se sídlem Korunní 1302/88, 101 00 Praha,

učiněných při zadávání části 5 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Čs. exilu, Generála Šišky, Poljanovova, lesním porostem u Lhoteckého potoka)“, části 6 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Rakovského, Poljanovova, Generála Šišky, Vazovova, Levského až ke Lhoteckému potoku)“ a části 8 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Generála Šišky, Modřanská a Čs. Exilu)“ veřejné zakázky „Údržba zeleně a úklid veřejných prostranství ve správě MČ Praha 12“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 2. 2023, pod ev. č. Z2023–008450, ve znění pozdějších změn a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 2. 2023, pod ev. č. 2023/S 042–124399, ve znění pozdějších změn,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0506/2024/VZ, č. j. ÚOHS-27242/2024/510 ze dne 12. 7. 2024

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jakožto orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem obdržel dne 24. 6. 2024 návrh navrhovatele – ENVIRONMENTAL BUILDING a. s., IČO 09713662, se sídlem Říčanská 1799, Voděrádky, 251 01 Říčany, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 5. 6. 2023 Mgr. Filipem Petrášem, advokátem, ev. č. ČAK 14619, společníkem společnosti Advokátní kancelář Petráš Rezek s.r.o., IČO 07417641, se sídlem Opletalova 1525/39, 110 00 Praha, (dále jen „navrhovatel“).

2. Dnem obdržení předmětného návrhu bylo v souladu s § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – městská část Praha 12, IČO 00231151, se sídlem Generála Šišky 2375/6, 143 00 Praha, ve správním řízení zastoupenou na základě plné moci ze dne 2. 7. 2024 Mgr. Ondřejem Kneblem, advokátem, ev. č. 10063, společníkem společnosti HVH LEGAL advokátní kancelář s.r.o., IČO 25702599, se sídlem Korunní 1302/88, 101 00 Praha, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání části 5 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Čs. exilu, Generála Šišky, Poljanovova, lesním porostem u Lhoteckého potoka)“, části 6 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Rakovského, Poljanovova, Generála Šišky, Vazovova, Levského až ke Lhoteckému potoku)“ a části 8 „Údržba veřejné zeleně a úklid veřejných prostranství (Generála Šišky, Modřanská a Čs. Exilu)“ veřejné zakázky „Údržba zeleně a úklid veřejných prostranství ve správě MČ Praha 12“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 27. 2. 2023, pod ev. č. Z2023–008450, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 28. 2. 2023, pod ev. č. 2023/S 042–124399, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“).

3. Navrhovatel návrh směřoval proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení veřejné zakázky ze dne 14. 5. 2024. Navrhovatel spatřoval porušení zákona ze strany zadavatele zejména v tom, že zadavatel neposkytl navrhovateli bližší odůvodnění jeho vyloučení.

II.             Napadené usnesení

4. Dne 12. 7. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0506/2024/VZ, č. j. ÚOHS-27242/2024/510 (dále jen „napadené usnesení“), kterým správní řízení dle § 257 písm. c) zákona zastavil, neboť navrhovatel nesložil kauci v souladu s § 255 odst. 1 zákona.

5. V odůvodnění napadeného usnesení Úřad uvedl, že rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele bylo navrhovateli doručeno dne 12. 6. 2024. Kauce musí být dle § 255 odst. 1 zá­kona složena na účet Úřadu nejpozději poslední den lhůty pro doručení návrhu Úřadu, tedy nejpozději dne 24. 6. 2024.

6. Úřad v odůvodnění napadeného usnesení konstatoval, že z výpisu z bankovního účtu Úřadu vyplývá, že kauce byla na předmětný účet Úřadu složena až dne 25. 6. 2024. Úřad tedy dospěl k závěru, že ke složení kauce ve lhůtě podle § 255 odst. 1 zákona, tj. do 24. 6. 2024 nedošlo. S ohledem na tuto skutečnost rozhodl dle § 257 písm. c) zákona o zastavení správního řízení.

III.           Rozklad navrhovatele

7. Dne 30. 7. 2024 doručil navrhovatel Úřadu rozklad proti napadenému usnesení. Ze správního spisu vyplývá, že napadené usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 15. 7. 2024. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

8. Navrhovatel v rozkladu nerozporuje pozdní připsání kauce na účet Úřadu, ačkoliv jeho následky v dané situaci považuje za nepřiměřeně přísné.

9. Navrhovatel v rozkladu zároveň vyjadřuje nesouhlas s Úřadem uvedeným důvodem pro zastavení správního řízení, když konstatuje, že Úřad byl povinen ve vztahu k naplnění podmínek vedení správního řízení zkoumat nejen podmínky stanovené v zákoně, nýbrž i podmínky stanovené správním řádem. Konkrétně navrhovatel odkazuje na v § 66 správního řádu uvedené obecné důvody pro zastavení správního řízení. Navrhovatel svým odkazem napadá skutečnost, že zadávací řízení veřejné zakázky bylo dle jeho názoru v době podání návrhu, respektive i v době rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, již ukončeno, a to z důvodu marného uplynutí zadávací lhůty ve smyslu § 40 odst. 4 zákona ve znění před novelou provedenou zákonem č. 166/2023 Sb.[2]

10. Výše uvedenou tezi navrhovatel odůvodňuje následovně. Zadavatel si stanovil v zadávací dokumentaci zadávací lhůtu v délce 3 měsíců. K prvnímu vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení došlo dne 27. 4. 2023. Zadávací lhůta tak běžela od konce lhůty pro podání nabídek do okamžiku doručení rozhodnutí o vyloučení navrhovatele. Navrhovatel následně podal dne 12. 5. 2023 námitky, tyto zadavatel rozhodnutím ze dne 25. 5. 2023 odmítl, přičemž navrhovatel podal dne 5. 6. 2023 svůj první návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. Po celou tuto dobu tak dle § 40 odst. 2 neběžela zadávací lhůta. K jejímu pokračování poté dle navrhovatele dochází dne 5. 8. 2023, kdy došlo k uplynutí 60denní blokační lhůty podle § 246 odst. 1 písm. d) zákona. Proti prvostupňovému rozhodnutí podal rozklad nejprve navrhovatel a následně po vydání nového prvostupňového rozhodnutí také zadavatel. Předseda Úřadu rozhodl o rozkladu zadavatele dne 22. 2. 2024[3], když potvrdil prvostupňové rozhodnutí Úřadu, jímž Úřad zrušil úkon zadavatele spočívající ve vyloučení navrhovatele ze dne 27. 4. 2023 a všechny následující úkony zadavatele učiněné v zadávacím řízení veřejné zakázky. Ze strany zadavatele následovala žádost k objasnění nabídky navrhovatele. K druhému vyloučení navrhovatele poté dochází 14. 5. 2024. Již před tímto datem však dle navrhovatele došlo k ukončení zadávacího řízení ex lege.

11. Na základě výše uvedeného je navrhovatel přesvědčen, že k ukončení zadávacího řízení ze zákona došlo v době, kdy byl navrhovatel v pozici nevyloučeného účastníka zadávacího řízení, který se nacházel podle výsledku hodnocení na prvním místě. Je tedy dle navrhovatele třeba považovat veškeré úkony zadavatele následující po ukončení zadávacího řízení za úkony směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení dle zákona.

Závěr rozkladu

12. Navrhovatel je přesvědčen, že napadené usnesení a jemu předcházející postup Úřadu je stižen procesní vadou, která ho činí nesprávným a nezákonným, a to pro vady v postupu při ověřování podmínek vedení správního řízení a nesprávnost důvodu, na němž je zastavení správního řízení založeno. Na základě výše uvedeného navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení v celém rozsahu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

13. Zadavatel se k rozkladu navrhovatele vyjádřil ve svém přípisu ze dne 5. 8. 2024. Argumentace navrhovatele je dle zadavatele právně i skutkově nesprávná. Zadavatel uvádí, že s ohledem na ustanovení § 1 odst. 2 správního řádu platí mezi zákonem a správním řádem vztah speciality zákona. Zároveň zadavatel uvádí, že ve všech třech částech posuzované veřejné zakázky došlo dne 27. 4. 2023 k výběru dodavatele, přičemž oznámení o výběru dodavatele tedy bylo odesláno 28 dní od počátku běhu zadávací lhůty a nemohlo dojít ke zrušení zadávacího řízení ex lege. Závěrem svého vyjádření předsedovi Úřadu navrhuje, aby podaný rozklad zamítl a napadené usnesení potvrdil.

IV.          Řízení o rozkladu

14. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

15. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného usnesení a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného usnesení v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

16. Úřad tím, že napadeným usnesením rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč nebylo nepřistoupeno ke změně ani ke zrušení napadeného usnesení.

V.            K námitkám rozkladu

17. Předně považuji za nutné podotknout, že navrhovatel v rozkladu nijak nerozporuje opožděné připsání kauce na účet Úřadu, naopak tento fakt potvrzuje. V nyní projednávaném případě není tedy sporu o to, že lhůta pro podání návrhu skončila dne 24. 6. 2024, přičemž ke složení kauce na účet Úřadu ve smyslu § 255 odst. 1 zákona došlo až následující den, tj. 25. 6. 2024. Byl tedy naplněn důvod pro zastavení správního řízení dle § 257 písm. c) zákona.

18. Jen pro úplnost pak doplňuji, že se problematikou včasného připsání kauce na účet Úřadu ostatně zabýval již Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 30 Af 81/2015–63 ze dne 23. 10. 2017, kde konstatoval, že „(…) kauce má být na účet Úřadu v dané lhůtě skutečně ‚připsána‘, neboť z povahy věci by jiný výklad nedával smysl. Pokud by zákonodárce chtěl, aby podmínka daného řízení byla splněna např. zadáním příkazu k platbě v elektronickém bankovnictví, takovou možnost by do zákona vložil (např. by uvedl, že platba ve lhůtě musí být ‚odeslána‘ apod.). V daném ustanovení je však zcela jednoznačně uvedeno, že kauce má být v dané lhůtě na účtu úřadu ‚složena‘, tj. bezpochyby se jedná o její připsání na daný účet.“

19. K námitce navrhovatele týkající se nesprávného právního posouzení věci ze strany Úřadu vzhledem k ukončení zadávacího řízení z důvodu uplynutí zadávací lhůty ve smyslu § 40 odst. 4 zákona uvádím následující.

20. Včasné zaplacení kauce v zákonem stanovené výši je procesní podmínkou vedení správního řízení, která jako taková musí být naplněna pro následný přezkum správnosti postupů zadavatele v zadávacím řízení veřejné zakázky. Úřad tedy správně nejprve zjišťoval naplnění procesních podmínek vedení správního řízení před samotným posuzováním merita věci.

21. Co se týká navrhovatelem namítaného důvodu pro zastavení správního řízení pro zjevnou právní nepřípustnost dle § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu, je potřeba uvést, že za zjevně právně nepřípustnou je možno dle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 5. 2008, č. j. 2 As 74/2007–55 považovat pouze takovou žádost, u níž je již na první pohled zřejmé, že jí nelze vyhovět. To především znamená, že tato nepřípustnost musí být patrna již ze samotné žádosti, nikoliv teprve z výsledků dalšího dokazování či zjišťování. Pokud by v nyní projednávaném případě začal Úřad zkoumat samotnou existenci zadávacího řízení, jak tvrdí v rozkladu navrhovatel, bylo by nutné provést při tomto přezkumu dokazování, a to minimálně té skutečnosti, zda zadavatel odeslal, jak sám tvrdí ve vyjádření k rozkladu ze dne 5. 8. 2024, oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě. Dokazování ze strany Úřadu by však v daném případě vyloučilo možnost zastavení správního řízení z důvodu zjevné právní nepřípustnosti, o kterou se v rozkladu opírá navrhovatel, neboť naplnění předpokladů § 66 odst. 1 písm. b) správního řádu není prima vista zjevné. Nelze tedy souhlasit s námitkou navrhovatele týkající se nesprávného právního posouzení věci ze strany Úřadu, neboť, jak je výše uvedeno, zjevnou právní nepřípustnost nebylo možné konstatovat bez dalšího dokazování. Nesplnění procesních podmínek vedení správního řízení v podobě opožděného složení kauce na účet Úřadu bylo tedy jediným možným důvodem pro zastavení správního řízení.

22. Dále podotýkám, že námitku ukončení zadávacího řízení ex lege navrhovatel poprvé uvádí až v rozkladu, přičemž ani v námitkách vznesených proti svému vyloučení ze zadávacího řízení ani v následném návrhu podanému Úřadu tuto skutečnost nezmiňuje. Přitom by dle jeho názoru zadávací lhůta měla uplynout dříve, než došlo k jeho vyloučení ze zadávacího řízení dne 16. 5. 2024. K tomu dodávám, že pokud navrhovatel měl o existenci zadávacího řízení pochybnosti, mohl využít možnosti dle § 241 odst. 2 písm. c) zákona a následně dle § 250 odst. 1 písm. f) zákona a bránit se proti postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení. K takové skutečnosti však ze strany navrhovatele nedošlo.

23. Co se týká úhrady účelně vynaložených nákladů spojených s účastí navrhovatele v zadávacím řízení ve smyslu § 40 odst. 4 zákona, o které se navrhovatel taktéž opírá v rozkladu, je třeba uvést, že možnost navrhovatele domáhat se u civilních soudů nároku na úhradu výše uvedených nákladů není rozhodnutím v nyní projednávané věci dotčena.

24. Závěrem lze ke konstatování navrhovatele, týkajícího se nepřiměřeně přísných následků při nesložení kauce na účet Úřadu včas, uvést, že v případě, že nastal některý z důvodů uvedených v ustanovení § 257 zákona, Úřad neměl jinou možnost než správní řízení usnesením zastavit. Zákon rozlišuje náležitosti návrhu, jejichž absenci lze odstranit ve lhůtě stanovené Úřadem, a náležitosti, resp. podmínky vedení řízení, jejichž absence je bez dalšího důvodem pro zastavení řízení, kam patří mj. i situace uvedené v ustanoveních § 257 písm. c) zákona, tedy že nedojde ke složení kauce ve výši a ve lhůtě podle § 255 odst. 1 zákona na účet Úřadu. Pro ustanovení § 257 písm. c) zákona, kam spadá také šetřený případ, zákonodárce možnost zhojení absentující podmínky řízení (složení kauce ve lhůtě na účet Úřadu) v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem nezakotvil. Úřad proto nemohl navrhovatele k odstranění takové vady podání vyzvat či zkoumat důvody, pro které ke složení kauce v zákonem požadované lhůtě nedošlo. Tedy s nesložením kauce v souladu s § 255 odst. 1 zákona je podle § 257 písm. c) zá­kona spojen jediný následek, kterým je zastavení řízení.

25. Na základě výše uvedeného je třeba konstatovat, že Úřad postupoval správně, když zastavil dle § 257 písm. c) zákona správní řízení, v němž nedošlo ke složení kauce v souladu s § 255 odst. 1 zákona.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. Mgr. Filip Petráš, advokát, ev. č. ČAK 14619, společník společnosti Advokátní kancelář Petráš Rezek s.r.o., IČO 07417641, se sídlem Opletalova 1525/39, 110 00 Praha

2. Mgr. Ondřej Knebl, advokát, ev. č. 10063, společník společnosti HVH LEGAL advokátní kancelář s.r.o., IČO 25702599, se sídlem Korunní 1302/88, 101 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zpráv