ÚOHS-R0113/2024/VZ-28002/2024/163

V řízení o rozkladu ze dne 13. 6. 2024, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném obviněným –

• Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 24. 11. 2023 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0278/2024/VZ, č. j. ÚOHS-21560/2024/500 ze dne 28. 5. 2024, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 2. 4. 2024 z moci úřední ve věci možného spáchání přestupku v souvislosti uveřejněním písemné zprávy zadavatele k veřejné zakázce s názvem „Softwarové prostředí pro sdílení informací a dat“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož oznámení o výsledku bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 11. 2023 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 11. 2023 pod ev. č. Z2023–051898, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 15. 11. 2023 pod ev. č. 2023/S 220–692464,

jsem rozhodl takto:

I.

Výroky I a III rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0278/2024/VZ, č. j. ÚOHS-21560/2024/500 ze dne 28. 5. 2024 podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

p o t v r z u j i

a podaný rozklad v tomto rozsahu

z a m í t á m.

II.

Výrok II rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0278/2024/VZ, č. j. ÚOHS-21560/2024/500 ze dne 28. 5. 2024 podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 152 odst. 5 a § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

m ě n í m

tak, že nově zní takto:

„Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha – podle § 269 odst. 3 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 15 000 Kč (patnáct tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. “

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Obviněný – Česká republika – Ministerstvo pro místní rozvoj, IČO 66002222, se sídlem Staroměstské náměstí 932/6, 110 00 Praha, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 24. 11. 2023 společností HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, IČO 26454807, se sídlem Na Florenci 2116/15, Nové Město, 110 00 Praha 1, (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) zahájil dne 2. 11. 2023 odesláním výzvy k jednání z téhož dne jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Softwarové prostředí pro sdílení informací a dat“, (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dne 9. 1. 2024 obdržel Úřad podnět k prošetření postupu obviněného ve věci veřejné zakázky, v němž bylo namítáno, že se obviněný dopustil přestupku podle § 269 odst. 1 pís­m. e) zákona, když dne 3. 11. 2023 uzavřel smlouvu se společností InQool, a.s., IČO 29222389, se sídlem Svatopetrská 35/7, 617 00 Brno, (dále jen „vybraný dodavatel“) a neuveřejnil ve lhůtě dle § 217 odst. 5 zákona na profilu zadavatele písemnou zprávu.

3. V návaznosti na provedené šetření měl Úřad za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku podle § 269 odst. 1 písm. e) zákona, a dne 2. 4. 2024 vydal příkaz č. j. ÚOHS-13728/2024/500 z téhož dne, (dále jen „příkaz“), jímž rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupku podle § 269 odst. 1 písm. e) zákona (výrok I příkazu) a současně byla obviněnému za spáchání tohoto přestupku uložena pokuta ve výši 20 000 Kč (výrok II příkazu).

4. Dnem doručení příkazu obviněnému dne 2. 4. 2024 došlo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“), ve spojení s § 150 odst. 1 správního řádu, k zahájení správního řízení z moci úřední. Proti příkazu podal obviněný dne 10. 4. 2024 odpor z téhož dne, načež bylo ve správním řízení pokračováno.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Dne 28. 5. 2024 vydal Úřad ve správním řízení z moci úřední na základě posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0278/2024/VZ, č. j. ÚOHS-21560/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

6. Ve výroku I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku při uveřejňování dle § 269 odst. 1 písm. e) zákona tím, že písemnou zprávu zadavatele k veřejné zakázce neuveřejnil podle § 217 odst. 5 zákona na profilu zadavatele ve lhůtě 30 pracovních dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. nejpozději do dne 18. 12. 2023, ale učinil tak až dne 18. 1. 2024.

7. Ve výroku II napadeného rozhodnutí uložil Úřad obviněnému podle § 269 odst. 3 písm. b) zákona za zjištěný přestupek pokutu ve výši 20 000 Kč.

8. Ve výroku III napadeného rozhodnutí uložil Úřad obviněnému dle § 95 odst. 1 přestupkového zákona, v návaznosti na § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, povinnost k úhradě nákladů řízení ve výši 1 000 Kč.

III.           Námitky rozkladu

9. Dne 13. 6. 2024 podal zadavatel proti napadenému rozhodnutí rozklad z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 29. 5. 2024. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

10. V části III rozkladu zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že opomenutím při uveřejnění písemné zprávy nezmařil účel uvedený v bodu 36 napadeného rozhodnutí. Zadavatel dodává, že o uzavření smlouvy informoval veřejnost, včetně dodavatelů, prostřednictvím Věstníku veřejných zakázek (dále jen „VVZ“), uveřejněním smlouvy v Registru smluv a vydal v této věci i tiskovou zprávu.

11. Opomenutí zadavatele publikovat písemnou zprávu bylo napraveno 20 pracovních dnů po uplynutí zákonné lhůty, pročež tímto postupem nebyl ohrožen právem chráněný zájem společnosti na seznámení se s průběhem a výsledkem zadávacího řízení. Prodlením s uveřejněním písemné zprávy nedošlo k naplnění materiální stránky přestupku. O dostatečném informování veřejnosti svědčí skutečnost, že v dané věci byly k Úřadu podány tři návrhy na zákaz plnění smlouvy konkurenty vybraného dodavatele. Úřadem v napadeném rozhodnutí zmiňovaná medializace veřejné zakázky nemůže vyvolávat pochybnost, zda veřejnost byla o jejím zadání informována. Pozdní uveřejnění písemné zprávy nezamezilo ani neztížilo možnost seznámení se s výsledkem zadávacího řízení a informacemi relevantními pro využití prostředků dle části třinácté zákona.

12. Následně zadavatel poukazuje na bod 42 napadeného rozhodnutí a opakovaně zdůrazňuje, že o dostatečném informování veřejnosti svědčí to, že k Úřadu byly podány 3 návrhy na zákaz plnění smlouvy; dále že informace obsažené v písemné zprávě byly již dříve zveřejněny v jiných platformách, a rovněž poukazuje na to, že informace obsažené v písemné zprávě mají nejmenší důležitost, pokud jde o dostupné uveřejňovací platformy.

13. Zadavatel označuje za nesprávnou argumentaci Úřadu fakticky akcentující již neúčinné znění § 270 zákona, který upravoval právní domněnku: „Má se za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku podle tohoto zákona, je společensky škodlivý“. Dle zadavatele Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nezohlednil, že tato právní domněnka již neplatí.

14. Naplnění skutkové podstaty přestupku dle zadavatele představuje pouze dílčí složku definice přestupku dle § 5 přestupkového zákona. Aby bylo konkrétní jednání či opomenutí možné považovat za přestupek, musí být naplněna jak jeho formálně upravená skutková podstata (protiprávnost), tak společenská škodlivost a narušení právem chráněného zájmu. Úřad však zejména v bodech 44 a 45 napadeného rozhodnutí dovodil materiální stránku přestupku jen z formálních znaků nedodržení požadavku § 217 zákona.

15. Zadavatel dále poukazuje na to, že se Úřad v bodě 40 napadeného rozhodnutí odvolává na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 9 As 34/2012–28 ze dne 9. 8. 2012 (dále též „odkazovaný rozsudek NSS“), avšak jej interpretuje nesprávně. Šetřený případ je dle zadavatele natolik specifický, že ve smyslu odkazované judikatury zakládá důvod pro neaplikování obecné „typové nebezpečnosti“ zákonné skutkové podstaty – zadavatelovo formální pochybení provází „natolik významné okolnosti, které budou vylučovat, aby daným jednáním byl porušen či ohrožen právem chráněný zájem, nedojde k naplnění materiálního znaku daného správního deliktu“ (viz odkazovaný rozsudek NSS). Zadavatel má za to, že Úřadem uznaná dostupnost všech relevantních informací o veřejné zakázce ve spojení se značnou medializací postupů zadavatele v digitalizaci stavebního řízení vedly k tomu, že dočasná absence písemné zprávy na profilu zadavatele nijak nesnížila možnost kontroly postupu zadavatele.

16. Následně zadavatel podotýká, že jelikož materiální stránka přestupku spočívá v ohrožení právem chráněného zájmu na seznámení se s průběhem a výsledkem zadávacího řízení, je irelevantní, že se porušení zákona dopustil coby gestor legislativy v oblasti zadávání veřejných zakázek, jak mu Úřad vytýká v bodech 49 a 50 napadeného rozhodnutí. Přestupky dle § 269 zákona nezahrnují žádné kvalifikované skutkové podstaty ani nevymezují speciální subjekt, jehož pochybení by mělo být posuzováno přísněji než u jiných zadavatelů a naplnění materiální stránky „uveřejňovacího“ přestupku tak dle zadavatele nemá souvislost s jeho postavením, když nikterak nenabádal k porušování zákona.

17. V části IV rozkladu zadavatel poukazuje na nepřiměřenou výši uložené pokuty. Pokud by předseda Úřadu i přes výše uvedené trval na naplnění materiální stránky přestupku, potom se zadavatel domnívá (i s přihlédnutím ke všem okolnostem, které dle jeho názoru vylučují společenskou škodlivost přestupku), že výše uložené pokuty je nepřiměřená vytýkanému jednání zadavatele. Úřad měl při rozhodování o výši pokuty zohlednit minimálně okolnost, že v příkazu neshledal žádné přitěžující okolnosti (v napadeném rozhodnutí je však nově nalézá v pozici zadavatele jako gestora zákona a ve veřejné sledovanosti veřejné zakázky, a na tomto závěru nově staví odůvodnění výše uložené pokuty).

18. Přestože se uložená pokuta i dle zadavatele pohybuje v mezích § 269 odst. 3 písm. b) zákona, jde o pokutu vzhledem ke skutkovým okolnostem nepřiměřenou. Zadavatel opětovně odkazuje na 3 případy z nedávné doby, v němž Úřad uložil za pochybení týkající se uveřejňovacích povinností podstatně nižší pokuty. Z výroků jím uvedených rozhodnutí vyplývá, že i v případě vícečetných pochybení zadavatelů, delší doby prodlení se splněním uveřejňovacích povinností, nebo jejich úplnému nesplnění, Úřad uložil významně nižší pokuty.  Úřad přísnější přístup vůči zadavateli oproti těmto případům odůvodňuje v napadeném rozhodnutí pouze nově nalezenými přitěžujícími okolnostmi. Zadavatel má za to, že není dán legitimní důvod pro to, aby Úřad vůči zadavateli postupoval přísnějším způsobem než ve výše uvedených případech, kde byl rozsah nedodržení formálních požadavků zákona podstatně širší, přesto však byla uložená pokuta nižší. Zadavatel nadto poukazuje na souhrnné konstatování Úřadu v bodě 43 příkazu, že „[p]o zvážení všech okolností šetřeného případu Úřad posoudil závažnost přestupku v šetřeném případě jako nízkou“.

Závěr rozkladu

19. Zadavatel v závěru rozkladu navrhuje napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit podle § 257 písm. f) zákona, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce.

IV.          Řízení o rozkladu

20. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byla podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích přezkoumána správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí, jakož i zákonnost řízení, jež jeho vydání předcházelo, v plném rozsahu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

22. Úřad ve výroku I napadeného rozhodnutí rozhodl správně a v souladu se zákonem, že se obviněný dopustil přestupku při uveřejňování dle § 269 odst. 1 písm. e) zákona tím, že písemnou zprávu zadavatele k veřejné zakázce neuveřejnil podle § 217 odst. 5 zákona na profilu zadavatele ve lhůtě 30 pracovních dnů od ukončení zadávacího řízení, tj. nejpozději do dne 18. 12. 2023, ale učinil tak až dne 18. 1. 2024. Proto byl výrok I napadeného rozhodnutí v řízení o rozkladu potvrzen.

23. Úřad tím, že výrokem II napadeného rozhodnutí uložil obviněnému pokutu za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí ve výši 20 000 Kč, nerozhodl správně a v souladu se zákonem o přestupcích, neboť nesprávně v neprospěch obviněného aplikoval jednu z přitěžujících okolností. Ve prospěch obviněného bylo proto napadené rozhodnutí v řízení o rozkladu změněno tak, že se pokuta snižuje.

24. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody tohoto rozhodnutí o rozkladu.

V.            K námitkám rozkladu

25. Co se týče samotného rozkladu jako celku, obviněný v jeho podstatné části opakuje argumentaci uplatněnou již dříve v odporu proti příkazu, s níž se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí beze zbytku vypořádal. Obviněný tedy nepřináší v této argumentaci v podstatě ničeho nového. V situaci, v níž se Úřad argumentací obviněného v napadeném rozhodnutí přezkoumatelným způsobem vypořádal a obviněný v rozkladu setrvá na původních tvrzeních, aniž by k posouzení věci Úřadem vystavěl vlastní konkurující argumentaci, se z hlediska správnosti napadeného rozhodnutí prakticky nemám čím zabývat.

K výroku I napadeného rozhodnutí

K naplnění formálních znaků skutkové podstaty

26. Podle § 217 odst. 5 zákona je zadavatel povinen do 30 pracovních dnů od ukončení zadávacího řízení uveřejnit písemnou zprávu na profilu zadavatele.

27. Podle § 269 odst. 1 písm. e) zákona se zadavatel dopustí přestupku při uveřejňování tím, že neuveřejní písemnou zprávu zadavatele v souladu s § 217 odst. 5 zákona. Podle § 269 odst. 3 písm. b) zákona se za přestupek podle § 269 odst. 1 písm. e) zákona uloží pokuta do 200 000 Kč.

28. Z citované právní úpravy vyplývá, že zákon stanoví zadavateli výslovnou povinnost uveřejnit písemnou zprávu na profilu zadavatele, a to do 30 pracovních dnů od ukončení zadávacího řízení. Jakékoliv překročení označené lhůty 30 pracovních dnů od ukončení zadávacího řízení, byť o jediný den, je proto nutno interpretovat jako jednoznačné porušení ustanovení § 217 odst. 5 zákona, které naplňuje skutkovou podstatu přestupku podle § 269 odst. 1 písm. e) zákona.

29. Ke skutkovým okolnostem v nyní řešené věci poukazuji na to, že není sporné, že obviněný dne 10. 11. 2023 odeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení do VVZ, které bylo ve VVZ uveřejněno dne 13. 11. 2023. Písemnou zprávu zadavatele obviněný na profilu uveřejnil dne 18. 1. 2024, tedy 20 pracovních dnů po uplynutí lhůty stanovené zákonem (jejíž konec připadl na den 18. 12. 2023). Z uvedeného stavu věci tedy jednoznačně vyplývá, že obviněný nesplnil svoji povinnost ve smyslu § 217 odst. 5 zákona uveřejnit písemnou zprávu na profilu zadavatele ve lhůtě 30 pracovních dnů od ukončení zadávacího řízení, čímž naplnil formální znaky skutkové podstaty přestupku podle § 269 odst. 1 písm. e) zákona.

K materiální stránce přestupku (k námitkám týkajícím se výroku I napadeného rozhodnutí)

30. Obviněný v rozkladu namítá, že v posuzovaném případě absentuje materiální stránka přestupku (společenská škodlivost). Úřad dle názoru obviněného neposoudil intenzitu jednání obviněného z pohledu jeho skutečného dopadu na další průběh zadávacího řízení. Dle obviněného nebyl jeho jednáním ohrožen právem chráněný zájem společnosti. Úřad při hodnocení intenzity společenské škodlivosti jednání obviněného nezohlednil. Obviněný k tomu dodává, že své povinnosti podle § 217 odst. 5 zákona v plném rozsahu splnil, respektive zákonem požadované údaje včas uveřejnil na jiné platformě, než je písemná zpráva zadavatele (zde uznává své opomenutí, když písemnou zprávu uveřejnil na svém profilu se zpožděním 20 pracovních dní). Obviněný je přesvědčen, že za daných okolností lze domněnku společenské škodlivosti podle § 270 odst. 1 zákona vyvrátit a že nemůže být za pozdní uveřejnění písemné zprávy zadavatele na profilu trestán, respektive by měl být potrestán mírněji.

31. Pokud se jedná o vyvratitelnou právní domněnku dle původního odstavce 1 ustanovení § 270 zákona spočívající v tom, že se má za to, že čin, který vykazuje formální znaky přestupku dle zákona, je společensky škodlivý, připouštím, že novela zákona vypustila původní odstavce 1 a 2, které měly úzký vztah k pojetí odpovědnosti za přestupek dle zákona jako odpovědnosti objektivní, u které tedy není třeba dovozovat zavinění konkrétní fyzické osoby (odst. 2) a není potřeba dokazovat ani společenskou škodlivost (a s tímto obecným závěrem se lze ztotožnit s obviněným). Podle důvodové zprávy k novele zákona by však vypuštění těchto ustanovení nemělo představovat zásadní změnu rozhodovací praxe. Podle komentářové literatury „[d]le zákonodárce tato změna neznamená, že Úřad v každém svém rozhodnutí, v němž bude ukládána pokuta, bude nucen zabývat se v odůvodnění tím, zda je u zjištěného přestupku naplněn znak společenské škodlivosti, ale bude tomu tak pouze v případech, kdy toto může být z nějakého důvodu sporné (například v případech, kdy již bylo uloženo nápravné opatření v řízení zahájeném na návrh apod.). Další efekt této změny, resp. vypuštění, vidí zákonodárce v souvislosti s výkonem dozoru při šetření obdržených podnětů k zahájení řízení z moci úřední či při zjištění případných přestupků z vlastní úřední činnosti, kdy tedy ÚOHS zřejmě bude moci rezignovat na zahájení řízení z moci úřední i v případě, že zjistí naplnění formálních znaků přestupku.“ Autoři této komentářové literatury mají též za to, že vypuštění odst. 1 nepředstavuje zásadní změnu rozhodovací praxe, a to zejména vzhledem ke skutečnosti, že domněnka dle původního odstavce 1 byla vyvratitelná, tedy vždy bylo možno se bránit uložení pokuty právě poukazem na neexistující společenskou škodlivost nezákonného jednání a tato možnost nadále trvá. Jak dále uvádí tato komentářová literatura, Úřad tak bude nadále vycházet z toho, že jednání, jehož formální znaky jsou označeny zákonem za přestupek, naplňuje v běžně se vyskytujících případech materiální znak přestupku, neboť porušuje či ohrožuje určitý zájem společnosti. Z tohoto závěru však nelze dovodit, že by k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty přestupku došlo vždy, když je naplněn formální znak přestupku. Pokud se k okolnostem jednání, jež naplní formální znaky skutkové podstaty přestupku, přidruží takové další významné okolnosti, které vylučují, aby takovým jednáním byl porušen nebo ohrožen právem chráněný zájem společnosti, nedojde k naplnění materiálního znaku přestupku a takové jednání potom nemůže být označeno za přestupek (Vilém PODEŠVA, Lukáš SOMMER, Jiří VOTRUBEC, Martin FLAŠKÁR, Jiří HARNACH, Jan MĚKOTA a Martin JANOUŠEK. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer).

32. Společenská škodlivost je materiální korektiv mající zajistit uplatňování správního trestání toliko v mezích prostředku ultima ratio a přikazuje stíhat jen takové činy, které nad rámec prostého naplnění zákonem definované skutkové podstaty budou obohaceny o další kvalitativní rozměr (společenská škodlivost činu je dána, pokud je porušen či ohrožen společenský zájem, přičemž v opačném případě by využití represe ve správním právu bylo v rozporu s účelem a funkcí správního trestání). Presumpce společenské škodlivosti v obecné rovině vychází z judikatury správních soudů, přičemž je třeba zmínit, že celkově je přístup NSS ve vztahu k užití materiálního korektivu spíše zdrženlivý. Jak totiž NSS uvedl např. v rozsudku sp. zn. 2 As 332/2018 ze dne 20. 4. 2020, formální znaky přestupkového jednání jsou koncipovány tak, aby naplňovaly v běžných případech i znaky materiální. Pouze v případě, kdy existují významné okolnosti, které vylučují, aby takovým jednáním byl porušen nebo ohrožen právem chráněný zájem společnosti, nedojde k naplnění materiálního znaku přestupku a takové jednání potom nemůže být označeno za přestupek.

33. Úřad se naplněním materiální stránky přestupku zabýval v bodech 44 až 50 odůvodnění napadeného rozhodnutí a se zde uvedeným posouzením věci se ztotožňuji. V daném případě Úřad dostatečně zkoumal eventuální absenci materiální stránky přestupku, a to mimo jiné ve vazbě na námitky obviněného obsažené v jeho vyjádření ze dne 22. 1. 2024, respektive v odporu proti příkazu.

34. K námitce obviněného, že se Úřad materiální stránkou přestupku zabýval nedostatečně, respektive že Úřad (zejména v bodech 44 a 45 odůvodnění napadeného rozhodnutí) dovodil materiální stránku přestupku pouze z formálních znaků nedodržení požadavku § 217 zákona, shrnuji, že identickou námitku (vznesenou obviněným již v odporu proti příkazu) Úřad srozumitelně vypořádal zejména v bodě 48 odůvodnění napadeného rozhodnutí, se kterým se ztotožňuji. Úřad poměrně zevrubně posoudil a dovodil naplnění materiální stránky, a to při komplexním zohlednění skutkového stavu.

35. Úřad v napadeném rozhodnutí správně posoudil, že postupem obviněného došlo k ohrožení právem chráněného zájmu spočívajícího v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu obviněného ze strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků (to, že obviněný v šetřeném případě postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění, tedy v nejméně transparentním druhu zadávacího řízení, je nezpochybnitelný fakt), přičemž v takové situaci je zdůrazněna potřeba splnění uveřejňovacích povinností, neboť veřejná kontrola je de facto možná toliko z informací či dokumentů uveřejněných po skončení zadávacího řízení a profil zadavatele je skutečně „primárním“ a zákonem předpokládaným místem pro uveřejnění písemné zprávy. Na daném nic nemění ani skutečnost, že po uzavření smlouvy má zadavatel povinnost uveřejnit určité informace až na třech místech. Přestože si zákonodárce musel být vědom, že některé informace se budou zveřejňovat duplicitně, specificky stanovil, že písemná zpráva musí být zveřejněna na profilu zadavatele. Nelze tedy povinnost uveřejnit písemnou zprávu naplnit tím, že totožné informace zadavatel uveřejnění na jiném než zákonem předpokládaném místě. Obviněný, jakožto veřejný zadavatel, musí dostát svých povinností plynoucích ze zákona. Zejména si musí udržet povědomí o tom, který dokument, v jaké lhůtě a na jakém místě musí uveřejnit.

36. Fakt, že Úřad v příkazu klasifikoval závažnost přestupku spáchaného obviněným jako nízkou, na což poukazuje obviněný v bodě 46 rozkladu, nemůže nic změnit na tom, že materiální stránka přestupku při neuveřejnění písemné zprávy obviněným byla v tomto případu naplněna. Obviněný porušil výše citovanou zákonnou povinnost, jejíž typová závažnost je sice nízká, ale současně narušil akcentovanou potřebu veřejné kontroly veřejných zakázek ze strany široké veřejnosti. S Úřadem se taktéž shoduji v tom, že výše zmíněná skutečnost je v šetřeném případě umocněna rovněž tím, že se jedná o velmi mediálně sledovanou veřejnou zakázku, což při posuzování míry společenské škodlivosti lze zohlednit.

37. Skutečnost, kterou uvádí obviněný, tj. že k prodlení na jeho straně došlo o pouhých 20 pracovních dnů, tedy nikoliv v markantním rozsahu, pak nikterak nevyvrací závěr Úřadu, že  právě po tuto dobu byl porušen zákonem chráněný společenský zájem.

38. Obviněný v rozkladu zpochybňuje i poukaz Úřadu na odkazovaný rozsudek, jelikož daný případ je údajně natolik specifický, že ve smyslu odkazované judikatury zakládá důvod pro neaplikování obecné „typové nebezpečnosti“ zákonné skutkové podstaty – zadavatelovo formální pochybení provází „natolik významné okolnosti, které budou vylučovat, aby daným jednáním byl porušen či ohrožen právem chráněný zájem, nedojde k naplnění materiálního znaku daného správního deliktu“. Jak bylo zmíněno v bodě 40 odůvodnění napadeného rozhodnutí, nelze zpochybnit tvrzení obviněného, že citovaný rozsudek NSS je skutkově odlišný od daného případu, nicméně v příslušné pasáži se NSS zabýval otázkou materiální a formální stránky přestupku v obecně rovině, tedy nikoli pouze ve vztahu ke skutkovým okolnostem v rozsudku šetřené věci. V návaznosti na odůvodnění napadeného rozhodnutí a tohoto rozhodnutí jsem toho názoru, že Úřad rozhodl v souladu s citovaným rozsudkem, jelikož výše odkazovaná argumentace NSS je aplikovatelná obecně na problematiku správního trestání.  Jak bylo dovozeno výše, v řízení o přestupku nebyly shledány žádné významné okolnosti, které by vylučovaly, aby jednáním obviněného byl porušen nebo ohrožen právem chráněný zájem společnosti spočívající v možnosti zpětné kontroly veřejné zakázky a postupu obviněného ze strany veřejnosti, jež přispívá k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků (např. bod 60 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

39. K dané rozkladové argumentaci obviněného shrnuji, že se ztotožňuji s jeho stanoviskem, že zjištěné pochybení (prodlení v uveřejnění písemné zprávy zadavatele na profilu) nevykazuje znaky vysoké společenské škodlivosti, nelze jej však hodnotit ani jako bagatelní ani jako zcela bezvýznamné. Zde především (v souladu s argumentací Úřadu) poukazuji na to, že v důsledku pochybení obviněného nedošlo k pouhému ohrožení, nýbrž přímo k porušení zájmu společnosti na dodatečnou kontrolu zadávání veřejné zakázky (k naplnění materiální stránky přestupku). Obdobně i rozkladová námitka (obsažená v bodě 40 rozkladu) týkající se toho, že Úřad měl při posuzování nyní šetřené věci přihlédnout k tomu, že se jedná o pochybení ryze formální, bez reálného dopadu do právem chráněného zájmu na zpětnou kontrolu zadávání veřejné zakázky, je nedůvodná. Obviněným v rozkladu načrtnutý postup nelze považovat za účinnou snahu o nápravu chybného postupu ve smyslu zákona, neboť tyto jím deklarované skutečnosti nikterak nemohou zhojit porušení zákona zadavatelem spočívající v ignoraci zákonných ustanovení a neuveřejnění písemné zprávy zadavatele na profilu v zákonné lhůtě. Nadto z ničeho nevyplývá, že by Úřad obviněnému vytýkal, že by „nabádal k porušování zákona“ či že by přímo „zneužíval svého postavení“, jak spekuluje obviněný v této pasáži rozkladu.

40. K výše uvedenému shrnuji, že jsem žádnou z rozkladových námitek obviněného týkajících se výroku I napadeného rozhodnutí neshledal důvodnou a závěr Úřadu o spáchání přestupku podle § 269 odst. 1 písm. e) zákona mám za správný a učiněný v souladu se zákonem. 

K výroku II napadeného rozhodnutí

K důvodům změny výroku II napadeného rozhodnutí 

41. Obviněný v rozkladu brojí mimo jiné proti celkové výměře Úřadem uložené pokuty, neboť je toho názoru, že Úřad měl při rozhodování o výši pokuty zohlednit okolnost, že v příkazu neshledal žádné přitěžující okolnosti (v napadeném rozhodnutí je však nově nalézá v pozici zadavatele jako gestora zákona a ve veřejné sledovanosti veřejné zakázky, a na tomto závěru nově staví odůvodnění výše uložené pokuty).

42. Nejprve je třeba uvést, že postup Úřadu při vyměřování výše pokuty byl v napadeném rozhodnutí přezkoumatelně odůvodněn. Úřad v rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku správně vycházel z toho, že v daném případě se jednalo o přestupek nízké závažnosti (viz bod 43 odůvodnění příkazu), přičemž ve prospěch obviněného správně zohlednil jeho jednání spočívající v uveřejnění informací dle § 217 odst. 2 zákona na jiném než zákonem předvídaném místě (bod 44 napadeného rozhodnutí). Současně Úřad přihlédl k polehčující okolnosti, že obviněný své pochybení dodatečně napravil, a to s prodlevou 20 pracovních dnů (viz bod 64 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

43. Úřad při výměře pokuty vycházel z té skutečnosti, že princip publicity zakotvený v § 219 odst. 1 zákona dává široké veřejnosti možnost seznámit se s průběhem a výsledkem zadávacího řízení. Úřad uložil pokutu za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí a ve smyslu § 40 písm. b) přestupkového zákona shledal jako přitěžující okolnost fakt, že se obviněný porušení zákona dopustil coby gestor legislativy v oblasti zadávání veřejných zakázek (viz zejm. bod 61 napadeného rozhodnutí). Tvrzení obviněného, že Úřad nesprávně aplikoval ustanovení § 37 až 40 přestupkového zákona, když zohlednil postavení zadavatele jako gestora zákona, je třeba přisvědčit.

44. Ve vztahu k ustanovení § 40 písm. d) přestupkového zákona platí, že k naplnění této přitěžující okolnosti (přihlédne se k tomu, že pachatel zneužil ke spáchání přestupku svého zaměstnání, postavení nebo funkce) může dojít různými způsoby. Jak je uvedeno v komentářové literatuře, pachatel pro spáchání přestupku zneužije svého zaměstnání, postavení nebo funkce a dojít k němu může buď v souvislosti s tímto zaměstnáním, postavením nebo funkcí, případně některý z těchto aspektů usnadnil spáchání přestupku, poskytl pachateli příležitost či bez nich by nebyl vůbec schopen takový přestupek spáchat (Vilém PODEŠVA, Lukáš SOMMER, Jiří VOTRUBEC, Martin FLAŠKÁR, Jiří HARNACH, Jan MĚKOTA a Martin JANOUŠEK. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer). Daná přitěžující okolnost však postrádá tento význam. Obviněný nezneužil svého postavení, jeho postavení mu neusnadnilo spáchání přestupku a přestupek by mohl spáchat, i když by nebyl gestorem zákona. Nelze se tak ztotožnit s tvrzením Úřadu obsaženém v bodě 50 napadeného rozhodnutí, že je v tomto kontextu nezbytné zohlednit fakt, že se přestupku dopustil právě gestor legislativy v oblasti zadávání veřejných zakázek. Je sice pravdou, že při posuzování okolností polehčujících či přitěžujících okolností lze zohlednit osobu obviněného. Nicméně pokud bych dal v tomto aspektu Úřadu zapravdu, muselo by být při ukládání pokuty za jakýkoliv přestupek, který byl spáchán gestorem (tedy jediným konkrétním subjektem), automaticky nahlíženo jako na přitěžující okolnost. To by představovalo nerovné zacházení s různými účastníky přestupkových řízení ze strany Úřadu, což je v rámci správního trestání nepřípustné (obecný fakt, na který Úřad upozornil v bodě 50 napadeného rozhodnutí, že výčet přitěžujících a polehčujících okolností zakotvených v § 38 přestupkového zákona má pouze demonstrativní charakter, nemůže na tomto mém závěru nic změnit). Na druhou stranu lze obecně zohlednit skutečnost, že jde o velkého zadavatele, jenž má dostatečně odborné zázemí, které mu mělo pomoci se takovým pochybením vyhnout. V tomto případě jsem však takovou případnou přitěžující okolnost nezohlednil.

45. Mám tedy za to, že tato výše zmíněná přitěžující okolnost nemůže být zohledněna v rámci výměry ukládané pokuty, pročež Úřad nepostupoval správně, když tuto přitěžující okolnost v bodu 62 odůvodnění napadeného rozhodnutí zohlednil. Z toho důvodu jsem výše specifikovanou okolnost nezohlednil jako přitěžující a přistoupil jsem ke snížení pokuty za spáchání přestupku konstatovaného ve výroku I napadeného rozhodnutí. Výrokem II tohoto rozhodnutí o rozkladu se tak mění výrok II napadeného rozhodnutí tak, že se obviněnému ukládá pokuta ve výši 15 000 Kč za přestupek podle výroku I napadeného rozhodnutí.

46. Po vyhodnocení veškerých okolností nyní posuzovaného případu a upuštění od uplatnění výše specifikované přitěžující okolnosti jsem snížil pokutu na částku 15 000 Kč. Je zde nutno zdůraznit, že nově stanovená pokuta je stále uložena při samé spodní hranici zákonné sazby. Provedené snížení pokuty lze považovat za dostatečné a případné další snížení by již ohrožovalo samotnou funkci a účel správního trestání a neodpovídalo jeho základním zásadám. Tato výše pokuty dostatečně reflektuje skutečnost, že Úřad zohlednil dvě polehčující okolnost (tj. že obviněný své pochybení sám dodatečně napravil a že většina dotčených informací byla uveřejněna na jiných veřejně dostupných platformách, a sice v Registru smluv či VVZ, bod 65 odůvodnění napadeného rozhodnutí), přičemž nebyla nově shledána žádná další okolnost přitěžující (kromě té přitěžující okolnosti, že jde o značně medializovanou a veřejností sledovanou veřejnou zakázku), která se vymyká běžně šetřeným situacím; body 61 a 62 napadeného rozhodnutí. Snížená výše pokuty si zároveň zachovává funkci represivní a preventivní. Nadto, jak uvádí judikatura krajského soudu (např. rozsudek sp. zn. 31 Af 59/2016 ze dne 16. 6. 2020), „[p]osuzování závažnosti deliktu přitom nelze chápat jako prostý součet přitěžujících a polehčujících okolností s předem danými matematickými hodnotami, nýbrž je na správním orgánu, aby přihlížel ke všem okolnostem daného správního deliktu jako k celku“.

47. V závěru odůvodnění výše uložené pokuty je potřeba vzít v úvahu také ekonomickou (resp. majetkovou) situaci obviněného, od které nelze při stanovení výše pokuty rovněž odhlédnout. Při stanovení nové výše pokuty jsem se proto zabýval i touto problematikou, která byla Úřadem shrnuta v bodě 68 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Podle schváleného rozpočtu na rok 2024 měl obviněný hospodařit s plánovanými rozpočtovými příjmy ve výši 9 484 933 260 Kč. Z toho jednoznačně vyplývá, že nová, navíc snížená výše pokuty nemůže být pro obviněného likvidační, ani pro něj nemůže představovat nepřiměřenou újmu, která by mohla ohrozit jeho řádné fungování a představovala by hrozbu či riziko pro jeho další činnost.

48. Pokud je uvážena maximální možná výše pokuty, která mohla být zadavateli uložena podle zákona, tedy částka 200 000 Kč, pak rozhodně nelze nově uloženou pokutu ve výši 15 000 Kč považovat za nepřiměřeně vysokou. V této nově uložené pokutě se zřetelně odráží preference preventivní funkce, přičemž si daná pokuta zachovává také svou funkci represivní. S přihlédnutím k následkům spáchání daného přestupku, jímž je omezení možnosti řádného a efektivního přezkumu postupu zadavatele, nelze výši sankčního postihu zcela minimalizovat, jak mimo jiné požaduje obviněný.

49. Pokud se jedná o poukaz obviněného na 3 případy z nedávné doby, v nichž Úřad údajně uložil za obdobná pochybení týkající se uveřejňovacích povinností podstatně nižší pokuty, uvádím, že v jednom z odkazovaných případů (rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-43848/2021/500/AIv ze dne 22. 12. 2021) byla uložena pokuta ve výši 15 000 Kč, což je zcela identická výše pokuty jako v šetřeném případě, kdy jsem pokutu uloženou prvostupňovým orgánem přiměřeně snížil. Fakt, že skutkové okolnosti nejsou v obou případech zcela totožné, nemůže na výše uvedeném závěru nic změnit, pročež daný postup Úřadu jako celku je zcela souladný se zásadou legitimního očekávání ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu (což obviněný zpochybňuje v bodě 4 rozkladu).

50. Otázka případného promlčení přestupkové odpovědnosti byla Úřadem v bodě 55 odůvodnění napadeného rozhodnutí rovněž vyřešena správně a v souladu se zákonem.

K výroku III napadeného rozhodnutí

Náklady řízení

51. S ohledem na akcesoritu výroku III napadeného rozhodnutí o náhradě nákladů řízení bylo přistoupeno k přezkoumání i tohoto výroku. Úřad správně a na základě přezkoumatelných úvah a odkazů na zákonná a podzákonná ustanovení stanovil obviněnému povinnost uhradit náhradu nákladů řízení ve výši 1 000 Kč, a to s ohledem na fakt, že správní řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného.

VI.          Závěr

52. Po zvážení všech aspektů dané věci bylo namístě potvrdit výroky I a III napadeného rozhodnutí, neboť jsou správné a byly vydány v souladu se zákonem a správním řádem. Úřad však výrokem II napadeného rozhodnutí nerozhodl správně, neboť v rámci posuzování závažnosti přestupku v neprospěch obviněného uplatnil jednu z přitěžujících okolností, a proto nastaly podmínky pro změnu výroku II napadeného rozhodnutí, a to tak, že je obviněnému vyměřena nová pokuta ve výši 15 000 Kč.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

HAVEL & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář, Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy