ÚOHS-R0188/2017/VZ-12095/2025/161

V řízení o rozkladu ze dne 24. 10. 2017 doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném obviněným –

• Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0337/2017/VZ-28950/2017/521/OPi ze dne 6. 10. 2017, vydanému ve věci možného spáchání přestupku obviněným podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zhodnocení ADIS v rámci pozáručního servisu v roce 2016“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 8. 3. 2016, přičemž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 31. 5. 2016, pod ev. č. 639484 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 3. 6. 2016, pod ev. č. 2016/S 106–189593,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0337/2017/VZ-28950/2017/521/OPi ze dne 6. 10. 2017

ruším

a věc

vracím

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 23. 8. 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“)^[1] příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, zahájil správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0337/2017/VZ, neboť získal pochybnosti o souladu úkonů a postupů učiněných obviněným – Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, se sídlem Lazarská 15/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zhodnocení ADIS v rámci pozáručního servisu v roce 2016“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 8. 3. 2016, přičemž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 31. 5. 2016, pod ev. č. 639484 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 3. 6. 2016, pod ev. č. 2016/S 106–189593, (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno odesláním výzvy k jednání ze dne 8. 3. 2016 (dále jen „výzva“) společnosti IBM Česká republika, spol. s r. o., IČO 14890992, se sídlem V Parku 2294/4, 148 00 Praha 4 – Chodov (dále jen „vybraný uchazeč“). Z výzvy vyplynulo, že předmětem veřejné zakázky bylo dle čl. I „Informace o předmětu veřejné zakázky“ rozšířená údržba informačního systému ADIS (tj. Automatizovaného Daňového Informačního Systému (dále jen „IS ADIS“) a realizace nového vývoje aplikačních programů ADIS na základě požadavků objednatele, tj. obviněného, přičemž tyto práce měly spočívat v úpravách aplikačního programového vybavení prováděných v rámci pozáručního servisu, které přesahují rámec základní údržby, ale nebyly součástí smlouvy uzavřené na vývoje aplikace a kterými se software ADIS zhodnocuje.

3. Po zahájení výše zmíněného jednacího řízení bez uveřejnění, jehož přezkum je předmětem tohoto správního řízení, uzavřel obviněný dne 20. 5. 2016 s vybraným uchazečem smlouvu nadepsanou jako „Smlouva o dílo“, jejímž předmětem bylo totéž, co je předmětem nyní posuzované veřejné zakázky (dále jen „smlouva o dílo“).

4. Původní smlouva na dodávku IS ADIS byla uzavřena mezi právním předchůdcem obviněného – Česká republika – Ministerstvo financí, IČO 00006947, se sídlem Letenská 525/15, 110 00 Praha (dále jen „právní předchůdce“) a společností IBM World Trade Europe/Middle East/Africa Corporation, International Business Machines, Town of Mount Pleasant, Route 9, North Tarrytown, N. Y. 10591, USA, dne 29. 6. 1992. Předmětem plnění původní smlouvy bylo zavedení systému založeného na informačních technologiích, který by umožnil Ministerstvu financí ČR správu a vybírání daní v České republice v roce 1993. Základem tohoto daňového systému jsou zákony přijaté a dosud platné a realizované prostřednictvím finančních orgánů České republiky.

II.             Napadené rozhodnutí

5. Dne 6. 10. 2017 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0337/2017/VZ-28950/2017/521/OPi (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I rozhodl, že se obviněný dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, a důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil obviněný v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavření původní smlouvy, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a obviněný uzavřel dne 20. 5. 2016 s vybraným uchazečem smlouvu o dílo.

6. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. pokutu ve výši 1 000 000 Kč.

III.           Rozklad obviněného

7. Dne 24. 10. 2017 podal obviněný proti napadenému rozhodnutí rozklad datovaný téhož dne. Napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 9. 10. 2017, rozklad byl podán řádně a včas.

8. Obviněný v rozkladu namítá, že doložil a prokázal, že plnění mohl poskytnout pouze stávající dodavatel. Technické důvody dle svého názoru doložil obviněný znaleckým posudkem, navíc k těmto důvodům přistupují i důvody ochrany autorských práv. Bez souhlasu stávajícího dodavatele nemohl obviněný provádět změny v informačním systému.

9. Dalším argumentem, o který se obviněný opírá, je neopodstatněná nutnost opětovného vysoutěžení nového systému. K tomu obviněný odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 26. 4. 2012, č. j. 62 Af 61/2010–332, z něhož vyvozuje závěr, že opakované vytváření a financování plnění, kterými zadavatel již disponuje, je v rozporu se smyslem zákona, a to zejména s ohledem na zásadu hospodárnosti. Byla-li tedy shledána existence potenciality zásahu do autorských děl stávajícího dodavatele (v posuzovaném případě nadto podpořená existencí technických důvodů pramenících z povahy používaného informačního systému), jedná se o důvod pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění (dále též „JŘBU“) zcela dostatečný. K tomu obviněný dále dodává, že i pokud by hodlal přistoupit k přesoutěžení jím používaného informačního systému, nebyl by toho reálně schopen, neboť potřebnými finančními prostředky nedisponoval, a proto bylo jedinou schůdnou variantou zadání veřejné zakázky v JŘBU.

10. Závěrem rozkladu obviněný konstatuje, že při zvažování možností zadání veřejné zakázky dle jeho názoru oprávněně vyhodnotil, že jediným možným způsobem, kterým lze řádně zajistit jeho potřeby, tj. řádný výkon správy daní, je použití JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Dle zadavatele pro tento druh zadávacího řízení byly naplněny všechny formální předpoklady.

Závěr rozkladu

11. Na základě výše uvedeného obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém jeho rozsahu zrušil a věc vedenou pod sp. zn. ÚOHS-S0337/2017/VZ vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

IV.          Další průběh řízení

12. Napadené rozhodnutí potvrdil předseda Úřadu rozhodnutím ze dne 22. 12. 2017, č. j. ÚOHS-R0188/2017/VZ-37602/2017/321/HBa (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“). Proti druhostupňovému rozhodnutí podal obviněný žalobu, která byla zamítnuta rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 31. 5. 2021, č. j. 29 Af 25/2018–95 (dále jen „rozsudek krajského soudu“).

13. Rozsudek krajského soudu napadl obviněný kasační stížností. V rámci paralelně probíhajícího řízení v obdobné věci se Nejvyšší správní soud obrátil na Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SDEU“) s žádostí o rozhodnutí o předběžné otázce. O této žádosti SDEU rozhodl rozsudkem ze dne 9. 1. 2025 ve věci C-578/23, EU:C:2025:4, Česká republika – Generální finanční ředitelství (dále také jen „rozsudek SDEU“). Na základě rozsudku SDEU pak Nejvyšší správní soud rozhodl o kasační stížnosti obviněného rozsudkem ze dne 13. 3. 2025. č. j. 9 As 221/2021–46 (dále jen „rozsudek NSS“) tak, že zrušil rozsudek krajského soudu i druhostupňové rozhodnutí a vrátil věc Úřadu k dalšímu řízení.

14. Po vrácení správního spisu NSS Úřadu pokračuje předseda Úřadu v řízení o rozkladu proti napadenému rozhodnutí. Předseda Úřadu je v dalším řízení vázán právním názorem vysloveným v rozsudku NSS.

V.            Stanovisko předsedy Úřadu

15. Po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem dospěl k následujícímu závěru.

16. Vzhledem ke zrušení předcházejícího rozhodnutí o rozkladu rozsudkem NSS, kterým byl zároveň vysloven závazný právní názor ve smyslu § 78 odst. 5 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, je dán důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí podle § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů a vrácení věci Úřadu k dalšímu řízení. 

VI.          K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí

17. Důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí je rozsudkem NSS konstatovaná nutnost přihlédnout ke skutkovým okolnostem řešené věci v intencích závěrů rozsudku SDEU. 

18. Podstatou řešené věci je to, zda byl obviněný oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. zda došlo k takové situaci, kdy vybraný uchazeč byl jediným možným dodavatelem vzhledem k legitimním technickým důvodům a existenci výhradních práv vybraného dodavatele vztahujících se k předmětu plnění. Úřad přitom v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru (se kterým se následně v původním rozhodnutí o rozkladu ztotožnil i předseda Úřadu), že v řešené věci nejsou přítomny technické důvody, pro které by vybraný uchazeč byl jediným možným dodavatelem, ale tato pozice dodavatele vyplývá z faktického stavu exkluzivity, který je důsledkem jeho autorských práv k předmětu plnění vyplývajících z původní smlouvy. Klíčovou otázkou (kterou se zabýval i NSS) tak byla otázka exkluzivity vybraného uchazeče. Ta ovšem obstojí jako odůvodnění postupu obviněného (respektive souladu jeho postupu se zákonem) pouze v tom případě, že stav exkluzivity „sám sobě“ nezpůsobil obviněný, což Úřad výstižně vyjádřil v bodě 117 napadeného rozhodnutí kde uvedl: „Aniž by tedy bylo nutno se blíže zabývat obsahem v Původní smlouvě sjednaného práva obviněného týkajícího se IS ADIS, Úřad konstatuje, že jako oprávněný důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění by ochrana výhradních práv obstála pouze v případě, že by exkluzivitu jediného dodavatele obviněný sám – zaviněně – nezpůsobil. Z toho důvodu se Úřad dále zabýval naplněním materiální podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, tj. posouzením, zda obviněný jím tvrzený stav, kdy veřejnou zakázku podle něj může splnit pouze vybraný uchazeč, sám zaviněně nevytvořil.“

19. Úřad se tudíž v napadeném rozhodnutí (viz jeho body 117 až 127) obšírně zabýval otázkou, zda lze existenci stavu exkluzivity jediného dodavatel přičítat obviněnému. Východiskem hodnocení vzniku stavu exkluzivity (respektive jeho zavinění) byla původní smlouva uzavřená právním předchůdcem obviněného v roce 1992 (viz bod 4 tohoto rozhodnutí). Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že právní předchůdce obviněného již v době uzavření původní smlouvy mohl rozumně předpokládat potřebu navazujících plnění a zaviněně tak založil stav exkluzivity ve prospěch jediného dodavatele. Podle Úřadu měl právní předchůdce předvídat, že bude docházet k rozvoji systému ADIS, což s sebou ponese potřebu provádět konkrétní činnosti týkající se jeho údržby a adekvátně reagovat na změny v systému daní. V takové situaci si tedy zadavatel měl již v původní smlouvě zajistit, aby mohl do informačního systému ADIS zasahovat a volně s ním nakládat. V důsledku toho, že takto právní předchůdce obviněného nepostupoval, zapříčinil stav exkluzivity vybraného uchazeče vůči informačnímu systému ADIS. Obviněný pak v řízení o přestupku neprokázal opak, tj. že právní předchůdce budoucí návazné plnění původní smlouvy předpokládat nemohl, ani neprokázal, že by právní předchůdce postupoval pouze „nešikovně,“ tj. nezaviněně.

20. Úřad sice připustil, že informační systém ADIS byl vytvořen na základě postupu právního předchůdce obviněného a stav exkluzivity tedy z povahy věci nemohl vytvořit sám obviněný, který tuto skutečnost sám ovlivnit nemohl, když vstoupil do pozice jiného subjektu (právního předchůdce) a převzal jeho práva a povinnosti, nicméně bez ohledu na to měl obviněný jako zadavatel povinnost při vzniku potřeby dodatečných úprav, aktualizací nebo údržby tohoto systému vždy zvažovat, zda jsou podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění naplněny. Pokud pak obviněný zadal šetřenou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv, ačkoliv k tomu nebyly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, když důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče byl zaviněně vytvořen postupem právního předchůdce obviněného při uzavření původní smlouvy, pak postupoval v rozporu se zákonem.

21. Otázka zavinění stavu exkluzivity obviněným (respektive jeho právním předchůdcem) je pak předmětem rozsudku NSS a s ním související předběžné otázky položené SDEU. Ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách představuje transpozici čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále „směrnice 2004/18/ES“) do českého právního řádu. Podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES platilo, že: „veřejní zadavatelé mohou zadávat své veřejné zakázky ve vyjednávacím řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v těchto případech: V případě veřejných zakázek na stavební práce, na dodávky a na služby: jestliže zakázka může být z technických či uměleckých důvodů nebo z důvodů spojených s ochranou výlučných práv zadána pouze určitému hospodářskému subjektu.“ NSS dospěl k závěru, že citované ustanovení není jednoznačné v tom, zda je při posouzení materiální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nezbytné zohlednit skutkové okolnosti a právní stav v době, kdy měl zadavatel stav exkluzivity způsobit. NSS proto položil SDEU následující předběžnou otázku: „Má být zohledněno, za jakých právních a skutkových okolností byla uzavřena smlouva na původní plnění, od něhož se odvíjí navazující veřejné zakázky, při posouzení, zda je splněna materiální podmínka pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy zda zadavatel nezavinil stav exkluzivity svým jednáním, podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby?“ 

22. Uvedenou předběžnou otázkou pak SDEU zodpověděl takto: „Článek 31 bod 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby musí být vykládán v tom smyslu, že veřejný zadavatel nemůže použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu tohoto ustanovení odůvodnit pokračování ochranou výhradních práv, pokud je důvod takové ochrany přičitatelný jemu. Tato přičitatelnost se posuzuje nejen na základě skutkových a právních okolností, za jakých byla uzavřena smlouva na původní plnění, ale rovněž na základě všech okolností charakteristických pro období mezi datem uzavření této smlouvy a datem, kdy zadavatel zvolí řízení, které má být použito pro zadání navazující veřejné zakázky.“ V kontextu řešené věci tak lze závěry SDEU obecně interpretovat tak, že při posouzení stavu exkluzivity, respektive jeho zavinění, je třeba nad rámec skutkového stavu při uzavření smlouvy, ze které stav exkluzivity vyplývá, přihlédnout i k okolnostem, které nastaly následovně a které předcházely zadání veřejné zakázky.

23. Z těchto závěrů vyšel a dále je rozvinul NSS ve svém rozsudku, kterým zrušil rozsudek krajského soudu i předchozí rozhodnutí o rozkladu a ve kterém vyslovil závazný právní názor pro další řízení vedené Úřadem. Závěry Nejvyššího správního soudu a jejich implikace pro další správní řízení vedené Úřadem jsou pak následující.

24. Zavinění stavu exkluzivity nelze spatřovat v samotném uzavření původní smlouvy právním předchůdcem obviněného v roce 1992, jelikož takový stav nebyl v rozporu s tehdejší právní úpravou, když z žádného v daném období účinného právního předpisu nevyplývalo, že by takový stav byl nežádoucí. Relevantní je však to, zda stěžovatel udržoval stav exkluzivity i poté, kdy její další existence již byla podle právní úpravy nežádoucí. Zde se jedná o období od 1. 5. 2004 tedy od účinnosti zákona č. 40/2004 Sb., zákon o veřejných zakázkách, který promítnul do tuzemského práva evropskou právní úpravu. Pokud stav exkluzivity nebude zadavateli přičitatelný již na základě hodnocení období od 1. 5. 2004 do zadání řešené veřejné zakázky, je třeba posoudit, zda se neměl ze stavu exkluzivity vymanit již v době od 1. 1. 1995, tedy od účinnosti prvotní tuzemské právní úpravy zadávání veřejných zakázek představované zákonem č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který již zakotvil určitá omezení pro uzavření smlouvy s jediným dodavatelem bez zadávacího řízení.

25. Úřad se tak musí vypořádat nikoliv s otázkou vzniku stavu exkluzivity při uzavření původní smlouvy právním předchůdcem obviněného (jak to učinil v napadeném rozhodnutí), ale i s otázkou jeho existence, respektive udržování v následujícím období, ve kterém takový stav nepovažovala účinná právní úprava za žádoucí a které předcházelo zadání veřejné zakázky, jež je předmětem Úřadem vedeného správního řízení.

26. Další otázkou, kterou musí Úřad v souladu se závěry NSS promítnout do posouzení postupu obviněného v pokračujícím správním řízení, je to, zda při existujícím stavu exkluzivity spočívajícím v nutnosti respektování ochrany výhradních práv dodavatele bylo v reálných a finančně přiměřených možnostech obviněného se z takového stavu vymanit (viz bod 24 rozsudku NSS). Zde předseda Úřadu poznamenává, že samotná nutnost přihlédnout k této části argumentace nijak nezpochybňuje závěry vyslovené Úřadem v napadeném rozhodnutí (viz jeho body 103 až 120), tj. že Úřad nebyl zcela jednoznačně přesvědčen o existenci výhradních práv vybraného uchazeče. Úřad však může vyjít z předpokladu, že stav exkluzivity a s ním souvisejících výhradních práv dodavatele existuje a zaměřit se toliko na to, zda zadavatel prokázal, že mu není zavinění tohoto stavu přičitatelné, resp. že neměl v daném období k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k ukončení tohoto stavu exkluzivity.

27. Závěrem pak předseda Úřadu poznamenává, že jakkoliv z výše uvedeného a z rozsudku NSS může vyplývat nutnost věnovat se v pokračujícím správním řízení i argumentaci a tvrzením obviněného, která nebyla Úřadem z důvodu jiného právního posouzení akceptována, nemění to nic na skutečnosti, že je to obviněný, kdo nese důkazní břemeno při prokázání důvodnosti a zákonnosti svého postupu. Na to ostatně poukazuje i sám NSS (viz body 23 a 48 rozsudku NSS č. j. 8 As 314/2021–123 ze dne 6. 2. 2025 vydaného v prakticky totožné věci). Za tímto účelem musí Úřad vyzvat obviněného, aby předložil příslušná tvrzení a důkazy týkající se možnosti vymanit se ze stavu exkluzivity v obdobích, kdy již platila úprava, která řetězení smluv s jediným dodavatelem považovala za nežádoucí.

28. Vzhledem ke skutečnosti, že i z rozsudku NSS plyne potřeba nového právního posouzení přestupku, je s ohledem na nutnost zachování dvouinstančnosti řízení namístě napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení vrátit k posouzení v prvním správním stupni, proti jehož rozhodnutí bude obviněnému náležet řádný opravný prostředek.

VII.        Závěr

29. Po zvážení všech aspektů dané věci a vzhledem ke skutečnosti, že stávající právní závěry Úřadu byly zpochybněny rozsudkem Nejvyššího správního soudu, je třeba konstatovat, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému posouzení Úřadu, a proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Úřad bude při novém rozhodnutí ve věci vázán právními názory vyjádřenými v tomto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění

pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Česká republika – Generální finanční ředitelství, IČO 72080043, Lazarská 15/7, 110 00

Praha 1

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy