ÚOHS-S0998/2024/VZ-46480/2024/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 11. 2024, na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Institut klinické a experimentální medicíny, IČO 00023001, se sídlem Vídeňská 1958/9, 140 00 Praha 4,
• navrhovatel – Fresenius Kabi s.r.o., IČO 25135228, se sídlem Na Strži 1702/65, 140 00 Praha 4,
• vybraný dodavatel – ADEXILIS Czech Republic/Slovakia, s.r.o., IČO 50618989, se sídlem Krčméryho 6971/19, 811 04 Bratislava, Slovenská republika,

ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „ZP – Dodávky setů pro online extrakorporální fotoferézu včetně výpůjčky separátoru“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 7. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 7. 2024 pod ev. č. Z2024–030786, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 7. 2024 pod ev. č. 400041–2024, ve znění pozdějších změn,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení se podle § 257 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť k návrhu navrhovatele – Fresenius Kabi s.r.o., IČO 25135228, se sídlem Na Strži 1702/65, 140 00 Praha 4 – ze dne 28. 11. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Institut klinické a experimentální medicíny, IČO 00023001, se sídlem Vídeňská 1958/9, 140 00 Praha 4 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „ZP – Dodávky setů pro online extrakorporální fotoferézu včetně výpůjčky separátoru“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 7. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 7. 2024 pod ev. č. Z2024–030786, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 7. 2024 pod ev. č. 400041–2024, zasílanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže před uzavřením smlouvy na citovanou veřejnou zakázku nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli.

II.

Návrh navrhovatele – Fresenius Kabi s.r.o., IČO 25135228, se sídlem Na Strži 1702/65, 140 00 Praha 4 – ze dne 28. 11. 2024 na nařízení předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli – Institut klinické a experimentální medicíny, IČO 00023001, se sídlem Vídeňská 1958/9, 140 00 Praha 4 – uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „ZP – Dodávky setů pro online extrakorporální fotoferézu včetně výpůjčky separátoru“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 7. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 7. 2024 pod ev. č. Z2024–030786, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4. 7. 2024 pod ev. č. 400041–2024, ve znění pozdějších změn, se zamítá.

Odůvodnění

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 28. 11. 2024 návrh navrhovatele – Fresenius Kabi s.r.o., IČO 25135228, se sídlem Na Strži 1702/65, 140 00 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Institut klinické a experimentální medicíny, IČO 00023001, se sídlem Vídeňská 1958/9, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „ZP – Dodávky setů pro online extrakorporální fotoferézu včetně výpůjčky separátoru“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 3. 7. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 4. 7. 2024 pod ev. č. Z2024–030786, ve znění pozdějších změn, a v Úředním věstníku Evropské unie dne
4. 7. 2024 pod ev. č. 400041–2024, ve znění pozdějších změn (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dnem 28. 11. 2024, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

3. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel – ADEXILIS Czech Republic/Slovakia, s.r.o., IČO 50618989, se sídlem Krčméryho 6971/19, 811 04 Bratislava, Slovenská republika.

4. Navrhovatel v podaném návrhu brojí proti hodnocení nabídek a rozhodnutí zadavatele ze dne 21. 10. 2024 o výběru dodavatele. Navrhovatel konkrétně namítá nesprávné a diskriminační přidělení bodového ohodnocení jeho nabídce v hodnotícím parametru: „Plně integrovaný proces v jednom přístroji, tzn. celý proces musí být prováděn jedním zařízením, bez použití externích komponentů“ v rámci kritéria hodnocení: „Kvalita vlastnosti přístroje“, které podle navrhovatele mělo v šetřeném případě vliv na výběr dodavatele.

5. Současně s návrhem na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele navrhovatel požádal Úřad o nařízení předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu zadavateli uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

6. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 29. 11. 2024.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

7. Úřad přezkoumal náležitosti návrhu a na základě zjištěných skutečností konstatuje, že návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky nesplňuje podmínky stanovené v § 251 odst. 1 zákona, neboť jeho součástí není (coby zákonem vyžadovaná náležitost návrhu) doklad o doručení námitek zadavateli, a proto mu nezbylo než správní řízení zastavit. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

8. Podle § 251 odst. 1 zákona návrh vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem musí obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli vznikla nebo hrozí újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.

9. Z dikce § 251 odst. 1 věty třetí zákona vyplývá, že součástí návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku je mj. doklad o doručení námitek zadavateli.

10. Podle § 257 písm. d) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže k návrhu zasílanému Úřadu před uzavření smlouvy na veřejnou zakázku není připojen doklad o doručení námitek zadavateli.

11. Úřad uvádí, že dne 28. 11. 2024 obdržel od navrhovatele prostřednictvím datové schránky datovou zprávu obsahující návrh navrhovatele. Přílohami návrhu navrhovatele doručeného Úřadu jsou:

1)      návod k obsluze fotoaktivačního zařízení Phelix, verze softwaru 2.1,

2)      návod k obsluze separátoru AMICUS, verze softwaru 6.1,

3)      uživatelská příručka fotoferézního systému THERAKOS CELLEX, verze softwaru 5.4,

4)      doklad z datové schránky navrhovatele o odeslání stejnopisu návrhu zadavateli,

5)      dodejka k dodání datové zprávy s předmětem „Návrh na ÚOHS ve VZ Fotoferéza“ do datové schránky zadavatele dne 28. 11. 2024,

6)      výpis z účtu navrhovatele ke složení kauce.

12. Úřad konstatuje, že k návrhu navrhovatele, který Úřad obdržel dne 28. 11. 2024 prostřednictvím datové schránky, byly připojeny výše uvedené přílohy (viz bod 11. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Doklad o doručení námitek zadavateli k návrhu navrhovatele přiložen nebyl a Úřad neobdržel od navrhovatele ani žádnou jinou (další) datovou zprávu, která by souvisela s předmětným návrhem.

13. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že zákon rozlišuje náležitosti návrhu, jejichž nesplnění lze odstranit ve lhůtě stanovené Úřadem [srov. § 257 písm. a) zákona] a náležitosti, jejichž absence je bez dalšího důvodem pro zastavení řízení, kam patří mj. i ustanovení § 257 písm. d) zákona. V naposledy uvedeném ustanovení zákona, pod které je třeba podřadit také šetřený případ, zákonodárce možnost doplnění náležitostí návrhu v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem neumožnil. Úřad proto nemůže navrhovatele k odstranění takové vady řízení vyzvat či zkoumat důvody absence zákonné náležitosti návrhu^[1].

14. V šetřeném případě Úřad obdržel od navrhovatele návrh, ke kterému nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli, a přílohy návrhu v šetřeném případě neposkytují žádnou informaci o doručení námitek zadavateli. V posuzovaném případě, jak plyne ze shora uvedeného, tak navrhovatel nepředložil žádný doklad, z něhož by bylo možné ověřit/postavit najisto, zda zadavateli byly doručeny řádně a včas námitky.

15. Pro úplnost Úřad poznamenává, že z důvodu procesní ekonomie považoval za neúčelné stanovit účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona, neboť Úřad je povinen dle § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby co možná nejméně zatěžoval.
Za situace, kdy je zřejmé, že je dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. d) zákona, by vyjádření účastníků řízení k otázkám, jejichž závazné posouzení mělo být obsahem rozhodnutí za situace, kdy by nebyl dán důvod pro zastavení správního řízení,
a jejichž okruh (tedy předmět řízení) byl vymezen na základě podaného návrhu navrhovatele, účastníkům řízení mohlo způsobit toliko zbytečné náklady, aniž by takové vyjádření mohlo ovlivnit výsledek správního řízení. Z toho důvodu Úřad lhůtu podle § 261 odst. 3 zákona účastníkům řízení nestanovil.

16. S ohledem na výše uvedené rozhodl Úřad podle § 257 písm. d) zákona o zastavení správního řízení tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

17. Závěrem odůvodnění výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad dodává, že z důvodu procesní ekonomie rozhodl o zastavení správního řízení rozhodnutím, a nikoli usnesením, jak předpokládá § 257 zákona, a to s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019, v němž mj. uvedl, že zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím. Konkrétně uvedl, že „Úřad může podle § 257 písm. h) zákona přímo rozhodnout v samostatném výroku rozhodnutí, v jehož dalších výrocích pojedná zároveň i o dalších částech návrhu. Rozhodnutí je totiž vyšší forma než usnesení, tudíž v rámci něj může Úřad pojednat o všech skutečnostech, i o těch, u kterých, pokud by se rozhodovalo pouze o nich, by postačovala forma usnesení.“. Takový závěr potvrzuje např. i usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 1662/2004 ze dne 2. 5. 2005, z něhož vyplývá, že „[o] zrušení rozsudku soudu prvního stupně a o vrácení věci k dalšímu řízení odvolací soud rozhoduje – jak vyplývá z ustanovení § 223 o.s.ř. – formou usnesení. Povahu usnesení neztrácí toto rozhodnutí ani v případě, je-li přičleněno k jinému rozhodnutí odvolacího soudu, pro něž je ustanovením § 223 o.s.ř. stanovena forma rozsudku.“. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad v nyní šetřené věci rozhoduje současně o návrhu na nařízení předběžného opatření zadavateli spočívajícího v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku ve smyslu výroku II. tohoto rozhodnutí, přistoupil též k zastavení správního řízení formou samostatného výroku (výrok I.) tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

18. Podle § 61 odst. 1 správního řádu správní orgán může z moci úřední nebo na požádání účastníka před skončením řízení rozhodnutím nařídit předběžné opatření, je-li třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo je-li obava, že by bylo ohroženo provedení exekuce. Předběžným opatřením lze účastníkovi nebo jiné osobě přikázat, aby něco vykonal, něčeho se zdržel nebo něco strpěl, anebo zajistit věc, která může sloužit jako důkazní prostředek, nebo věc, která může být předmětem exekuce.

19. Úřad obecně uvádí, že předběžné opatření lze nařídit jak z moci úřední, tak na požádání účastníka řízení. Správní řád současně stanoví obecné důvody, pro které Úřad může předběžné opatření nařídit. Může tak učinit tehdy, dojde-li k závěru, že je třeba zatímně, tzn. dokud nenastanou účinky rozhodnutí ve věci, upravit poměry účastníků řízení nebo existuje-li obava, že by bylo ohroženo provedení exekuce. Kromě důvodů, pro které lze předběžné opatření nařídit, upravuje § 61 odst. 1 správního řádu též okruh možných omezení, jež mohou z rozhodnutí o předběžném opatření vyplývat pro dotčené osoby. Předběžným opatřením lze účastníkovi správního řízení nebo jiné osobě přikázat, aby něco vykonal, něčeho se zdržel nebo něco strpěl, anebo zajistit věc, která může sloužit jako důkazní prostředek, nebo věc, která je předmětem exekuce.

20. K účelu či smyslu předběžného opatření se pak vyjádřil Nejvyšší správní soud, a to např. ve svém rozsudku č. j. 7 As 23/2013–33 ze dne 22. 8. 2013, v němž judikoval, že „[p]odstata rozhodnutí o nařízení předběžného opatření tedy spočívá v tom, že jím jsou dočasně upraveny zatímní poměry účastníků řízení tak, aby ještě před meritorním rozhodnutím podle ust. § 67 odst. 1 správního řádu nedošlo k nevratným změnám, které by měly vliv na konečné rozhodnutí ve věci. Účelem předběžného opatření je zachovat ve vztazích účastníků řízení takový stav, který se co nejvíce blíží zamýšlenému zákonnému stavu. Rozhodnout o nařízení předběžného opatření lze jen před skončením správního řízení. Rozhodnutí o nařízení předběžného opatření tak nemůže vyvolat následky, které budou trvalé nebo neodstranitelné.“.

21. Vzhledem k tomu, že Úřad správní řízení vedené ve věci veřejné zakázky výrokem I. tohoto rozhodnutí podle § 257 písm. d) zákona zastavuje, a to z důvodu nesplnění zákonných podmínek vážících se k úkonu podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, když k návrhu nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli, není ve věci dán důvod k zatímní úpravě poměrů účastníků řízení, potažmo neexistuje oprávněný důvod zadavateli ukládat předběžným opatřením zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.

22. S ohledem na shora uvedené proto Úřad zamítl návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

                                                           otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Institut klinické a experimentální medicíny, Vídeňská 1958/9, 140 00 Praha 4

2. Fresenius Kabi s.r.o., Na Strži 1702/65, 140 00 Praha 4

3. ADEXILIS Czech Republic/Slovakia, s.r.o., Krčméryho 6971/19, 811 04 Bratislava, Slovenská republika

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy