ÚOHS-S0462/2024/VZ-25980/2024/500

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 10. 6. 2024 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – ČEZ, a.s., IČO 45274649, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4,
• navrhovatel – TSC Cleaning, a.s., IČO 25368907, se sídlem Stodolní 316/2, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 10. 6. 2024 JUDr. Martinem Abrahamem, advokátem, ev. č. ČAK 12531, společníkem společnosti Abraham Legal, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 01437488, se sídlem Pernerova 676/51, 186 00 Praha,

• vybraný dodavatel – Dussmann Service s.r.o., IČO 45806276, se sídlem Štětkova 1638/18, 140 00 Praha

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Úklid vnitřních prostor EDU“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2024 pod ev. č. Z2024–007007, ve znění pozdějších oprav a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 2. 2024 pod ev. č. 90285–2024, ve znění pozdějších oprav,

vydává toto

usnesení:

I.

Správní řízení se ve vztahu k části návrhu týkající se nezákonnosti zadávacích podmínek podle § 257 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, zastavuje, neboť návrh navrhovatele – TSC Cleaning, a.s., IČO 25368907, se sídlem Stodolní 316/2, 702 00 Ostrava – ze dne 10. 6. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – ČEZ, a.s., IČO 45274649, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Úklid vnitřních prostor EDU“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2024 pod ev. č. Z2024–007007, ve znění pozdějších oprav a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 2. 2024 pod ev. č. 90285–2024, ve znění pozdějších oprav, nebyl doručen Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a ve stejnopisu jmenovanému zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 citovaného zákona, tedy do 10 dnů ode dne 6. 5. 2024, v němž jmenovaný navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel odmítnul jeho námitky proti zadávacím podmínkám, tj. do dne 16. 5. 2024, nýbrž byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže doručen až dne 10. 6. 2024.

II.

Správní řízení se ve vztahu k části návrhu týkající se nezákonnosti rozhodnutí o výběru dodavatele, jež bylo podepsáno dne 2. 5. 2024, podle § 257 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění, zastavuje, neboť návrh navrhovatele – TSC Cleaning, a.s., IČO 25368907, se sídlem Stodolní 316/2, 702 00 Ostrava – ze dne 10. 6. 2024 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – ČEZ, a.s., IČO 45274649, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4 – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Úklid vnitřních prostor EDU“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2024 pod ev. č. Z2024–007007, ve znění pozdějších oprav a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 2. 2024 pod ev. č. 90285–2024, ve znění pozdějších oprav, nebyl doručen ve stejnopisu jmenovanému zadavateli ve lhůtě podle § 251 odst. 2 citovaného zákona, tedy do 10 dnů ode dne 31. 5. 2024, v němž jmenovaný navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel odmítnul jeho námitky proti rozhodnutí o výběru dodavatele, tj. do dne 10. 6. 2024.

Odůvodnění

I.               PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“), příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 10. 6. 2024 návrh navrhovatele – TSC Cleaning, a.s., IČO 25368907, se sídlem Stodolní 316/2, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 10. 6. 2024 JUDr. Martinem Abrahamem, advokátem, ev. č. ČAK 12531, společníkem společnosti Abraham Legal, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 01437488, se sídlem Pernerova 676/51, 186 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – ČEZ, a.s., IČO 45274649, se sídlem Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4 (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Úklid vnitřních prostor EDU“ v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 2. 2024 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 13. 2. 2024 pod ev. č. Z2024–007007, ve znění pozdějších oprav a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 2. 2024 pod ev. č. 90285–2024, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Dnem obdržení předmětného návrhu bylo v souladu s ustanovením § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

3. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný dodavatel – Dussmann Service s.r.o., IČO 45806276, se sídlem Štětkova 1638/18, 140 00 Praha.

4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem ze dne 12. 6. 2024.

5. Navrhovatel svým návrhem brojí proti rozhodnutí o výběru vybraného dodavatele, jež bylo podepsáno dne 2. 5. 2024, když uvádí, že zadavatel nepřistoupil k jednání o předběžných nabídkách, které navrhovatel legitimně očekával, přestože dle navrhovatele zadavatel věděl, že díky jednání může dosáhnout nižší ceny. Navrhovatel dále v návrhu uvádí, že zadavatel vyvolal v navrhovateli v rámci předcházejícího zadávacího řízení, které bylo zrušeno, umělé pochybnosti o tom, co bude považováno za mimořádně nízkou nabídkovou cenu a současně byl v šetřeném zadávacím řízení vybrán dodavatel, který nabídl cenu nižší, než jakou nabídl navrhovatel ve zrušeném zadávacím řízení a která byla označena za mimořádně nízkou. Navrhovatel je přesvědčen, že se zadavatel nezabýval otázkou mimořádně nízké nabídkové ceny ve vztahu k předběžné nabídce vybraného dodavatele a neprovedl její posouzení. Dále navrhovatel uvádí, že zadavatel porušil zásadu transparentnosti, když rozhodl o výběru dodavatele dříve, než rozhodl o námitkách navrhovatele proti zadávacím podmínkám.

6. Současně navrhovatel ve svém návrhu brojí proti zadávacím podmínkám. Navrhovatel konkrétně namítá, že zadavatel stanovil počátek plnění smlouvy tak, že dodavatelé, kteří nedisponují požadovanou bezpečnostní prověrkou NBÚ, nebyli schopni si tuto včas zajistit. Dále navrhovatel namítá, že zadavatel stanovil nepřiměřeně nízkou výši úroků z prodlení zadavatele, že zadavatel stanovil nepřiměřeně krátkou lhůtu k podání nabídek ve vztahu k termínu prohlídky místa plnění a že zadavatel opomněl popsat výpočet celkového bodového hodnocení předběžných nabídek. Dle navrhovatele dále zadavatel popsal neurčitým způsobem účinek krácení odměny vybraného dodavatele při neposkytnutí služby v plném rozsahu, přičemž stávající vymezení dle navrhovatele připouští dvojí výklad. Navrhovatel dále ve svém návrhu uvádí, že zadavatel provedl nedostatečnou a neúplnou specifikaci položky „Výškové práce“, že stanovil nepřiměřený kvalifikační předpoklad bezúhonnosti všech osob podílejících se na plnění veřejné zakázky ze strany vybraného dodavatele a současně neuvedl bližší definici či podmínky trestní bezúhonnosti, a že stanovil minimální nabídkovou cenu za položku „Výškové práce“ ve výši 500 Kč bez DPH v rozporu s principy hospodářské soutěže, zejména s možností dát nižší konkurenční nabídku. Navrhovatel současně namítá, že zadavatel stanovil inflační doložku tak neurčitým způsobem, že jde o zdánlivé ujednání, k němuž se nepřihlíží, případně připouští dvojí výklad, zadávací dokumentace tedy dle navrhovatele není poskytnuta v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Dále navrhovatel namítá, že zadavatel stanovil nepřiměřený požadavek na poskytování služeb tím, že zadavatel je oprávněn vyžádat si plnění kdykoli dle svých potřeb. Navrhovatel považuje za nezákonný také požadavek zadavatele na smluvní zakotvení možnosti odebírat předmětné služby libovolně od jiných poskytovatelů než od vybraného dodavatele a požadavek, že vybraný dodavatel je povinen poskytnout zadavateli k nahlédnutí pracovněprávní dokumenty.

7. S ohledem na výše uvedené navrhovatel požaduje, aby Úřad zadávací řízení na veřejnou zakázku zrušil.

8. Dne 21. 6. 2024 obdržel Úřad od zadavatele dokumentaci o zadávacím řízení a vyjádření z téhož dne k návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „vyjádření zadavatele“). Zadavatel ve svém vyjádření mj. uvádí, že mu stejnopis návrhu nebyl doručen v zákonné lhůtě. Zadavatel uvádí, že rozhodl o námitkách proti zadávacím podmínkám dne 3. 5. 2024 a o námitkách proti výběru dodavatele dne 31. 5. 2024 a dále uvádí, že: „Pokud Navrhovatel podává Návrh proti rozhodnutí Zadavatele o námitkách Navrhovatele proti výběru dodavatele, které bylo Navrhovateli doručeno dne 31. 5. 2024, měl Návrh dle § 251 odst. 2 ZZVZ doručit Úřadu a ve stejnopisu Zadavateli do 10. 6. 2024.“ a že: „Pokud Navrhovatel podává Návrh proti rozhodnutí Zadavatele o námitkách Navrhovatele proti zadávacím podmínkám, které bylo Navrhovateli doručeno dne 6. 5. 2024, měl Návrh dle § 251 odst. 2 ZZVZ doručit Úřadu a ve stejnopisu Zadavateli do 16. 5. 2024.“.  Zadavatel uvádí, že stejnopis návrhu v uvedených lhůtách ani později neobdržel.Zadavatel proto navrhuje, aby Úřad řízení zastavil.

9. Usnesením ze dne 24. 6. 2024 stanovil Úřad navrhovateli lhůtu k provedení úkonu – předložení dokladu prokazujícího doručení stejnopisu návrhu ze dne 10. 6. 2024 zadavateli.

10. Navrhovatel ve lhůtě určené usnesením ze dne 24. 6. 2024 a ani později doklad, ze kterého by vyplývalo datum doručení stejnopisu návrhu na zahájení správního řízení zadavateli, Úřadu nepředložil; dne 27. 6. 2024 navrhovatel pouze doručil Úřadu své vyjádření, v němž uvádí, že dokladem o doručení stejnopisu návrhu zadavateli nedisponuje.

II.             ZÁVĚRY ÚŘADU

11. Po přezkoumání plnění zákonných podmínek vážících se k úkonu podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřad konstatuje, že navrhovatel nenaplnil požadavky stanovené v ustanovení § 251 odst. 2 zákona, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

12. Podle § 251 odst. 2 zákona musí být návrh, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítnul.

13. Podle § 257 písm. e) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrh nebyl doručen Úřadu a zadavateli ve lhůtách podle § 251 odst. 2 nebo 3 zákona nebo podle § 254 odst. 3 zákona.

14. Podle § 251 odst. 2 zákona tedy navrhovatel v případě, když se chce domoci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení před uzavřením smlouvy na realizaci veřejné zakázky ze strany Úřadu, musí návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele doručit Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel jeho námitky odmítl.

15. Jak vyplývá z obdržené dokumentace o zadávacím řízení, navrhovatel doručil zadavateli dne 19. 4. 2024 námitky proti zadávacím podmínkám z téhož dne. Zadavatel námitky navrhovatele proti zadávacím podmínkám odmítl rozhodnutím ze dne 3. 5. 2024, které bylo doručeno navrhovateli prostřednictvím certifikovaného elektronického nástroje dne 6. 5. 2024. Navrhovatel dále dne 17. 5. 2024 doručil zadavateli námitky proti rozhodnutí o výběru dodavatele z téhož dne. Zadavatel námitky proti rozhodnutí o výběru dodavatele odmítl rozhodnutím ze dne 31. 5. 2024, které bylo doručeno navrhovateli prostřednictvím certifikovaného elektronického nástroje téhož dne.

16. Návrh na přezkum zadávacích podmínek a rozhodnutí o výběru dodavatele byl Úřadu doručen dne 10. 6. 2024. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21. 6. 2024 uvádí, že mu stejnopis návrhu nebyl navrhovatelem vůbec doručen.

17. S ohledem na výše uvedené Úřad shrnuje, že 10. den ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel odmítl jeho námitky proti zadávacím podmínkám, nastal v šetřeném případě dne 16. 5. 2024, přičemž pouze v rámci této desetidenní lhůty byl navrhovatel souladu s ustanovením § 251 odst. 2 zákona oprávněn podat Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve věci zadávacích podmínek. Návrh však byl Úřadu doručen až dne 10. 6. 2024 (a zadavateli ve stejnopisu nebyl doručen vůbec). Z uvedeného je tedy zřejmé, že návrh nebyl Úřadu doručen v zákonem stanovené lhůtě.

18. S ohledem na shora uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel nedoručil Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v části týkající se nezákonnosti zadávacích podmínek ve lhůtě stanovené v § 251 odst. 2 zákona, tedy do 16. 5. 2024, nýbrž až dne 10. 6. 2024, a proto Úřad rozhodl o zastavení správního řízení ve vztahu k části návrhu týkající se nezákonnosti zadávacích podmínek podle § 257 písm. e) zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto usnesení.

19. Úřad dále shrnuje, že 10. den ode dne, v němž navrhovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel odmítl jeho námitky proti rozhodnutí o výběru dodavatele, nastal v šetřeném případě dne 10. 6. 2024, přičemž v rámci této desetidenní lhůty byl navrhovatel souladu s ustanovením § 251 odst. 2 zákona povinen podat návrh Úřadu a ve stejnopisu také zadavateli. Úřad dne 10. 6. 2024 návrh obdržel, zadavatel nicméně následně ve svém vyjádření k návrhu uvedl, že mu stejnopis návrhu doručen nebyl.

20. Ačkoliv navrhovatel není dle zákona povinen podat Úřadu společně s návrhem doklad, kterým by prokázal splnění povinnosti odeslat stejnopis návrhu zadavateli, v případě pochybnosti leží důkazní břemeno ohledně splnění této povinnosti právě na navrhovateli. K tomu Úřad pro úplnost dodává, že jeho povinností podle ustanovení § 3 správního řádu je postupovat tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad jeho úkonů s požadavky uvedenými v ustanovení § 2 správního řádu. Při samotném zjišťování stavu věci je pak třeba uplatnit pravidlo, že „neexistence se neprokazuje“, které vychází z tzv. negativní důkazní teorie, podle níž nelze po nikom spravedlivě požadovat, aby prokázal reálnou neexistenci určité právní skutečnosti (blíže viz např. nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 22/10 ze dne 7. 4. 2010, příp. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 Azs 35/2006–104 ze dne 26. 7. 2006 nebo č. j. 2 Afs 57/2012–35 ze dne 5. 6. 2013). Úřad proto konstatuje, že po zadavateli nelze požadovat prokázání toho, že navrhovatel skutečně nedoručil zadavateli stejnopis návrhu, nýbrž je to právě navrhovatel, který musí prokázat, že stejnopis návrhu v souladu s § 251 odst. 2 zákona zadavateli doručil.

21. Navrhovatel ve lhůtě určené mu usnesením ze dne 24. 6. 2024 nedoložil žádný doklad, který by prokazoval doručení stejnopisu návrhu zadavateli, a v rámci svého vyjádření uvedl, že dokladem o doručení stejnopisu návrhu zadavateli nedisponuje. Lze tedy uzavřít, že navrhovatel neunesl své důkazní břemeno ohledně prokázání jemu zákonem uložené povinnosti.

22. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že navrhovatel nedoručil stejnopis návrhu zadavateli ve lhůtě stanovené v § 251 odst. 2 zákona, tedy nejpozději do 10. 6. 2024, a proto Úřad správní řízení zastavil podle § 257 písm. e) zákona také ve vztahu k části návrhu týkající se nezákonnosti rozhodnutí o výběru dodavatele, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto usnesení.

23. Pro úplnost Úřad dodává, že z důvodu procesní ekonomie již považoval za neúčelné stanovit účastníkům řízení lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 261 odst. 3 zákona, neboť Úřad je povinen dle § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby co možná nejméně zatěžoval. Za situace, kdy je zřejmé, že je dán důvod pro zastavení správního řízení podle § 257 písm. e) zákona, by vyjádření účastníků řízení k otázkám, jejichž závazné posouzení mělo být obsahem rozhodnutí za situace, kdy by nebyl dán důvod pro zastavení správního řízení, a jejichž okruh (tedy předmět řízení) byl vymezen na základě podaného návrhu navrhovatele, účastníkům řízení mohlo způsobit toliko zbytečné náklady, aniž by takové vyjádření mohlo ovlivnit výsledek správního řízení. Z toho důvodu Úřad lhůtu podle § 261 odst. 3 zákona účastníkům řízení nestanovil.

Poučení

Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 602 00 Brno. Podaný rozklad nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

Obdrží:

1. ČEZ, a.s., Duhová 1444/2, 140 00 Praha 4

2. JUDr. Martin Abraham, advokát, Pernerova 676/51, 186 00 Praha

3. Dussmann Service s.r.o., Štětkova 1638/18, 140 00 Praha

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy