ÚOHS-R0130/2024/VZ-32576/2024/163

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 22. 7. 2024, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, podaném navrhovatelem –

• společností „SDRUŽENÍ REALSTAV+MIJA­PO+BMS – Kounicova domu ČL“ tvořenou: 
• společností REALSTAV MB spol. s.r.o., IČO 25685210, se sídlem Klaudiánova 124/7, 293 01 Mladá Boleslav,
• společností MIJAPO s.r.o., IČO 07890711, se sídlem Nová Víska 4, 463 31 Nová Ves, ve správním řízení zastoupenou na základě plné moci ze dne 26. 6. 2024 společností REALSTAV MB spol. s.r.o., IČO 25685210, se sídlem Klaudiánova 124/7, 293 01 Mladá Boleslav, a
• společností Building management solutions s.r.o., IČO 28812999, se sídlem Zenklova 2530/23, 180 00 Praha, ve správním řízení zastoupenou na základě plné moci ze dne 26. 6. 2024 společností REALSTAV MB spol. s.r.o., IČO 25685210, se sídlem Klaudiánova 124/7, 293 01 Mladá Boleslav,

které za účelem podání společné nabídky v zadávacím řízení uzavřely dne 2. 4. 2024 smlouvu o společnosti,

proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-26844/2024/500 ze dne 9. 7. 2024, vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0494/2024/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• město Česká Lípa, IČO 00260428, se sídlem náměstí T.G. Masaryka 1/1, 470 01 Česká Lípa,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Výkon činnosti správce stavby při rekonstrukci Kounicova domu, Berkova ul. čp. 100, Česká Lípa“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 13. 3. 2024 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele pod systémovým číslem P24V00000016,

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů v souladu s § 152 odst. 6 písm. b) a § 90 odst. 5 téhož zákona rozhodl takto:

Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0494/2024/VZ, č. j. ÚOHS-26844/2024/500 ze dne 9. 7. 2024

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v rozhodném znění (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání veřejné zakázky a pro zvláštní postupu, podle části šesté zákona, s výjimkou veřejné zakázky malého rozsahu, koncese malého rozsahu podle § 178 zákona nebo sektorové veřejné zakázky podle § 158 odst. 1 zákona, obdržel dne 21. 6. 2024 návrh navrhovatele – společnosti „SDRUŽENÍ REALSTAV+MIJA­PO+BMS – Kounicova domu ČL“, tvořenou společností REALSTAV MB spol. s.r.o., IČO 25685210, se sídlem Klaudiánova 124/7, 293 01 Mladá Boleslav, společností MIJAPO s.r.o., IČO 07890711, se sídlem Nová Víska 4, 463 31 Nová Ves, ve správním řízení zastoupenou na základě plné moci ze dne 26. 6. 2024; společností REALSTAV MB spol. s.r.o., IČO 25685210, se sídlem Klaudiánova 124/7, 293 01 Mladá Boleslav;  společností Building management solutions s.r.o., IČO 28812999, se sídlem Zenklova 2530/23, 180 00 Praha, ve správním řízení zastoupenou na základě plné moci ze dne 26. 6. 2024 spo­lečností REALSTAV MB spol. s.r.o., IČO 25685210, se sídlem Klaudiánova 124/7, 293 01 Mladá Boleslav, kteří za účelem podání společné nabídky v zadávacím řízení uzavřeli dne 2. 4. 2024 smlouvu o společnosti, (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – města Česká Lípa, IČO 00260428, se sídlem náměstí T.G. Masaryka 1/1, 470 01 Česká Lípa, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Výkon činnosti správce stavby při rekonstrukci Kounicova domu, Berkova ul. čp. 100, Česká Lípa“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 13. 3. 2024 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele pod systémovým číslem P24V00000016, (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V souladu s § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) bylo dne 21. 6. 2024, kdy Úřad návrh navrhovatele obdržel, zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

II.             Napadené usnesení

3. Dne 9. 7. 2024 vydal Úřad usnesení sp. zn. ÚOHS-S0494/2024/VZ, č. j. ÚOHS-26844/2024/500 (dále jen „napadené usnesení“), jímž správní řízení v této věci dle § 257 písm. c) zákona zastavil, neboť v souvislosti s podáním návrhu navrhovatele nedošlo ke složení kauce na účet Úřadu v souladu s § 255 zákona, tedy ve lhůtě pro doručení návrhu.

4. V odůvodnění napadeného usnesení Úřad s odkazem na § 255 odst. 1 zákona v návaznosti na § 251 odst. 2 zákona uvedl, že posledním dnem lhůty pro složení/připsání kauce na účet Úřadu byl (pátek) 21. 6. 2024. Úřad shledal, že návrh navrhovatele byl Úřadu doručen dne 24. 6. 2024, přičemž jeho součástí byl učiněn doklad o složení kauce ze dne 21. 6. 2024. Jak Úřad doplnil v bodech 18 a 19 napadeného usnesení, na svůj účet od navrhovatele obdržel příslušnou platbu vztahující se k návrhu až dne 24. 6. 2024. Úřad uzavřel, že navrhovatel nedostál své povinnosti dle § 255 odst. 1 zákona a rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného usnesení.

III.           Rozklad navrhovatele

5. Proti napadenému usnesení podal navrhovatel rozklad, který byl Úřadu doručen
dne 22. 7. 2024. Ze správního spisu vyplývá, že napadené usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 10. 7. 2024. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

6. Navrhovatel v rozkladu uvádí, že kauci ze svého bankovního účtu odeslal dne 21. 6. 2024 a téhož dne došlo dle informací banky k předání datového souboru s transakcí z banky navrhovatele do systému mezibankovního platebního styku (CERTIS) a takto se platba dostala do sféry vlivu České národní banky (dále jen „ČNB“). Navrhovatel tedy uvádí, že kauce byla složena včas, neboť nemá ve své moci připsání platby na konkrétní účet vedený ČNB. Navrhovatel Úřad žádá, aby předložil důkaz, že neměl zaslané prostředky ve své moci k rozhodnému datu, tedy ke dni 21. 6. 2024.

7. Navrhovatel upozorňuje na to, že si je vědom předchozích rozhodnutí Úřadu v obdobných věcech, pro posouzení věci je však rozhodné, že rigidním trváním na výkladu relevantních ustanovení zákona ve formě „připsání na účet“ jsou navrhovatelé kráceni na svých právech, neboť nemají reálnou kontrolu nad kaucí po jejím odepsání z jejich bankovních účtů. Pokud by konec lhůty připadl na pondělí, a pokud by v předchozí čtvrtek a pátek byly dny pracovního klidu, musel by každý navrhovatel odesílat kauci pro jistotu již ve středu v předešlém týdnu před skončením lhůty pro podání návrhu. Tímto de facto dochází k absurdnímu zásahu do práv navrhovatelů, neboť se jim lhůta pro podání návrhu krátí o pět dnů.

8. Navrhovatel dále uvádí, že u zakázek vyšší hodnoty může dosáhnout kauce značné výše, odesláním prostředků z účtu předem (tedy před reálným skončením lhůty pro podání návrhu) si navrhovatelé blokují finanční prostředky na delší dobu, i když by se poslední den lhůty rozhodli návrh nepodat. Navrhovatelé nemají efektivní kontrolu nad provedenými transakcemi, po odeslání prostředků z účtu mohou být platby většinou připsány téhož dne, nicméně u některých bank trvá připsání delší dobu. Zákon neukládá povinnost navrhovatelů zkoumat platební podmínky ČNB, tedy že ČNB realizuje připsání plateb až v dalších dnech.

9. Následně navrhovatel podotýká, že pojem „připsání na účet“ by v době on-line spojení měl být nově definován. Otázka, kdo má kontrolu nad převáděnými finančními prostředky mezi okamžikem odeslání platby z účtu plátce a připsáním platby na účet příjemce, je zásadní pro spravedlivé rozhodnutí.

10. Dle navrhovatele je zřejmé, že aktuálním výkladem daného ustanovení dochází ke krácení práv navrhovatelů spočívajícím v efektivním zkrácení lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonu zadavatele až o několik dnů. Je zřejmé, že tento výklad je rigidní a neodpovídá aktuální situaci v mezibankovním styku, kdy většina bank provádí připsání na účet ihned a pouze některé až v dalších dnech.

11. Navrhovatel dodává, že daný výklad zákona měl smysl v době, kdy se podání zasílala na Úřad poštou, neboť navrhovatelé odeslali poštovní zásilku s příkazem k úhradě, a než tato byla doručena, byla připsána i kauce – v době zasílání dokumentů prostřednictvím datových schránek postrádá tento výklad smyslu.

Závěr rozkladu

12. V podaném rozkladu navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

13. Zadavatel se k rozkladu navrhovatele vyjádřil přípisem ze dne 29. 7. 2024, v němž uvedl své přesvědčení o správnosti napadeného usnesení. Zadavatel sdělil, že s ohledem na argumenty uvedené navrhovatelem v rozkladu, které se týkají výhradně důvodu zastavení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele spočívajícího v nesprávném postupu navrhovatele při složení kauce na účet Úřadu, zadavatel nemá k argumentům navrhovatele žádné relevantní stanovisko, protože argumenty stěžovatele v rozkladu se netýkají podstaty rozhodnutí o námitce účastníka, proti němuž podal navrhovatel Úřadu návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.

14. Nad rámec výše uvedeného zadavatel Úřadu sdělil, že na základě napadeného usnesení pokračoval v zadávacím řízení s cílem neohrozit plnění již zadané související veřejné zakázky na realizaci rekonstrukce objektu Kounicova domu v České Lípě, k níž má být služba správce stavby poskytována. Proto zadavatel v souladu s usnesením Rady města Česká Lípa ze dne 11. 7. 2024 rozhodl v předmětném zadávacím řízení rozhodnutím z téhož dne o výběru dodavatele a zadavatel dne 23. 7. 2024 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo.

IV.          Řízení o rozkladu

15. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

16. Po projednání věci rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu,
a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného usnesení a řízení, které předcházelo jeho vydání, s právními předpisy, jakož i jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

17. Úřad tím, že napadeným usnesením rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které bylo napadené usnesení potvrzeno a podaný rozklad zamítnut.

V.            K námitkám rozkladu

K zastavení řízení z důvodu nesložení kauce obecně

18. Podle § 255 odst. 1 zákona je navrhovatel, ve lhůtě pro doručení návrhu, povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 10 000 000 Kč. V případě, že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je povinen složit kauci 100 000 Kč. V případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 200 000 Kč.

19. Podle § 257 písm. c) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže nedošlo ke složení kauce v souladu s § 255 zákona.

20. V případě, že nastane některý z důvodů uvedených v ustanovení § 257 zákona, Úřad nemá jinou možnost než správní řízení usnesením zastavit. Zákon rozlišuje náležitosti návrhu, jejichž absenci lze odstranit ve lhůtě stanovené Úřadem, a náležitosti, resp. podmínky vedení řízení, jejichž absence je bez dalšího důvodem pro zastavení řízení, kam patří mj. i situace uvedené v ustanoveních § 257 písm. c) zákona, tedy že nedojde ke složení kauce ve výši a ve lhůtě podle § 255 odst. 1 zákona na účet Úřadu. Pro ustanovení § 257 písm. c) zákona, kam spadá také šetřený případ, zákonodárce možnost zhojení absentující podmínky řízení (složení kauce ve lhůtě na účet Úřadu) v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem nezakotvil. Úřad proto nemohl navrhovatele k odstranění takové vady podání vyzvat či zkoumat důvody, pro které ke složení kauce v zákonem požadované lhůtě nedošlo. Tedy s nesložením kauce v souladu s § 255 odst. 1 zákona je podle § 257 písm. c) zá­kona spojen jediný následek, kterým je zastavení řízení.

K rozkladovým námitkám navrhovatele

21. Navrhovatel v rámci své stručné rozkladové argumentace v souhrnu namítá, že kauce byla složena včas, neboť nemá ve své moci připsání platby na konkrétní účet v rámci ČNB a je tudíž postačující, že dne 21. 6. 2024 odeslal kauci ze svého bankovního účtu.

22. V nyní projednávaném případě není sporu o to, že lhůta pro podání návrhu skončila dne 21. 6. 2024, přičemž k připsání kauce na účet došlo až dne 24. 6. 2024. Pokud se jedná o rozkladové tvrzení navrhovatele zdůrazňující, že pojem „připsání na účet“ by v době on-line spojení měl být nově definován, a že otázka, kdo má kontrolu nad předváděnými finančními prostředky mezi okamžikem odeslání platby z účtu plátce a připsáním platby na účet příjemce, má být zásadní pro spravedlivé rozhodnutí, uvádím, že navrhovatel se snaží prolomit dosavadní výklad pojmu „složení“, dle kterého je lhůta pro složení kauce dodržena připsáním na účet Úřadu.

23. Problematikou výkladu složení kauce na účet Úřadu se zabýval již Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 30 Af 81/2015–63 ze dne 23. 10. 2017, na který Úřad správně odkázal v bodu 15 napadeného usnesení. Byť tento rozsudek dopadá na ustanovení zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách, není důvod pochybovat, že je s ohledem na obdobný charakter této právní úpravy ve vztahu k právní úpravě obsažené v zákoně, aplikovatelný i na šetřený případ. V uvedeném rozsudku Krajský soud v Brně dovodil, že lhůta pro složení kauce je lhůtou hmotněprávní, a proto je nutné uplatnit dané právo či splnit povinnost (složit předmětnou kauci) nejpozději rozhodný den. K tomu je nutno dodat, že zmíněný rozsudek byl krajským soudem vydán v říjnu roku 2017 a posuzoval složení/připsání kauce podle zákona o veřejných zakázkách ve znění účinném po novele č. 40/2015, který mj. obsahoval ustanovení § 117c, dle kterého se podání účastníků činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem. Výklad soudu se tedy netýká doby, kdy se podání zasílala poštou. Naopak, výklad soudu byl přijat v době elektronické komunikace ve vztahu k Úřadu a elektronického bankovnictví.

24. Navrhovatel se dožaduje výkladu, dle něhož by se za složení považovalo odeslání z bankovního účtu navrhovatele. Interpretace pojmu „složení“ v aktuálně platné právní úpravě vyložené uvedeným rozsudkem krajského soudu znamená „připsání na účet“, „neboť z povahy věci by jiný výklad nedával smysl“. K akceptovaní navrhovatelova výkladu lze dospět pouze legislativní změnou zákona. Předmětná otázka je tedy k diskuzi de lege ferenda a nemá místo ve správním řízení, které je otázkou aplikace práva ze strany moci výkonné (zde Úřadu) vytvořeného mocí zákonodárnou. V rámci aplikace práva je současně nutno zohlednit judikaturu moci soudní. Z logiky věci to stejné platí i ve vztahu k navazujícímu tvrzení navrhovatele poukazujícímu na údajnou absurditu situace, „kdy jsou navrhovatelé nuceni odesílat ,preventivně' kauci několik dní před podáním návrhu…“.

25. V šetřené věci tak v rámci správního řízení nedošlo ke složení kauce v souladu s § 255 zákona, protože kauce byla na účet Úřadu připsána až 3 dny po uplynutí příslušné lhůty. To tedy znamená, že v daném případě byl Úřad povinen zahájené správní řízení bez dalšího zastavit, a to bez předchozí výzvy k odstranění tohoto nedostatku.

26. Ve vztahu k požadavku navrhovatele, aby Úřad předložil důkaz, že zaslané prostředky neměl ve své moci k rozhodnému datu, tedy ke dni 21. 6. 2024, je třeba uvést, že výpis z účtu Úřadu je součástí předmětného správního spisu, do něhož je navrhovatel oprávněn nahlédnout v režimu ustanovení § 38 správního řádu.

27. V případě zastavení řízení z důvodu nesložení kauce včas se nejedná o rozhodnutí ve věci (dle § 36 odst. 3 správního řádu), Úřad proto v souladu se správním řádem nevyzval účastníky řízení k vyjádření se podkladům v rámci prvostupňového řízení. Nicméně v souladu se zásadou dobré správy byl předmětný výpis z účtu Úřadu zaslán k vyjádření účastníkům řízení v rámci řízení o rozkladu.

28. Dne 27. 8. 2024 jsem obdržel přípis zadavatele ze dne 22. 8. 2024, v němž uvedl, že s ohledem na podstatu správního řízení o rozkladu nevyužije práva vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Samotný navrhovatel se ve stanovené lhůtě nikterak nevyjádřil.

29. Nad rámec výše uvedeného dodávám, že jsem nepřehlédl vyjádření zadavatele k rozkladu, v němž uvedl, že dne 23. 7. 2024 uzavřel s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo, což by také mohlo být důvodem pro zastavení řízení podle § 257 písm. j) zákona. Tato skutečnost však nemá a nemůže mít vliv na výsledek tohoto správního řízení. Nyní je totiž předmětem posouzení splnění procesní podmínky nutné pro vedení správního řízení před Úřadem, a sice složení kauce navrhovatelem v zákonné lhůtě. Zastavení řízení pro tzv. bezpředmětnost z důvodu uzavření smlouvy o dílo by připadalo v úvahu až v případě, že by složení kauce bylo posouzeno jako souladné se zákonem, k tomu však v tomto případě nedošlo.

Závěr

30. Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když zastavil správní řízení podle § 257 písm. c) zákona, neboť nedošlo k připsání kauce podle § 255 odst. 1 zákona na účet Úřadu. Z tohoto důvodu předseda Úřadu přistoupil k potvrzení napadeného usnesení a zamítnutí rozkladu navrhovatele.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. město Česká Lípa, náměstí T.G. Masaryka 1/1, 470 01 Česká Lípa

2. REALSTAV MB spol. s.r.o., Klaudiánova 124/7, 293 01 Mladá Boleslav

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy