ÚOHS-R0074/2024/VZ-26760/2024/163

V řízení o rozkladu ze dne 18. 4. 2024 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném vybraným dodavatelem –

• společností Budimex S.A., IČO 010732630, se sídlem Siedmiogrodzka 9, 01–204 Varšava, Polsko, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 10. 1. 2024 JUDr. Sylvií Sobolovou, advokátkou, ev. č. ČAK 09582, společníkem společnosti Kocián Šolc Balaštík, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Jungmannova 745/24, 110 00 Praha,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0103/2024/VZ, č. j. ÚOHS-14182/2024/500 ze dne 4. 4. 2024, vydanému ve správním řízení zahájeném na návrh navrhovatele –

• „Společnost D11 1109 Trutnov – státní hranice ČR/PR“, kterou tvoří

o společnost MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha,

o společnost Doprastav, a.s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika, podnikající na území České republiky prostřednictvím odštěpného závodu Doprastav, a.s., organizační složka Praha, IČO 49281429, se sídlem K Zahradnictví č­. ev. 13, 182 00 Praha,

o společnost Metrostav TBR a.s., IČO 09884572, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha,

o společnost S u b t e r r a a.s., IČO 45309612, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha, a

o společnost Duna Aszfalt Zártkörűen Működő Részvénytársaság, registrační číslo Cg. 03–10–100618, se sídlem Béke utca 150, 6060 Tiszakécske, Maďarsko,

které uzavřely dne 23. 1. 2023 smlouvu o společnosti za účelem podání společné nabídky, správcem jmenované společnosti MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „D11 1109 Trutnov – státní hranice ČR/PR“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 19. 12. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 12. 2022 pod ev. č. Z2022–052046, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 12. 2022 pod ev. č. 2022/S 248–719833, ve znění pozdějších oprav,

jsem podle § 257 písm. i) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0103/2024/VZ, č. j. ÚOHS‑14182/2024­/500 ze dne 4. 4. 2024

r u š í m

a správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0103/2024/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Ředitelství silnic a dálnic s. p. – učiněných v otevřeném řízení při zadávání veřejné zakázky s názvem „D11 1109 Trutnov – státní hranice ČR/PR“

z a s t a v u j i.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení realizované zadavatelem

1. Ředitelství silnic a dálnic s. p., IČO 65993390, se sídlem Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha, (dále jen „zadavatel“) jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. c) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] zahájil dne 19. 12. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení veřejné zakázky s názvem „D11 1109 Trutnov – státní hranice ČR/PR“ k uveřejnění, (dále jen „veřejná zakázka“), přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 22. 12. 2022 pod ev. č. Z2022–052046, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 23. 12. 2022 pod ev. č. 2022/S 248–719833, ve znění pozdějších oprav, (dále jen „zadávací řízení“).

2. Předmětem plnění veřejné zakázky je dle formuláře Formulář F02 uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek stavba D 11 1109 Trutnov – státní hranice ČR/PR navazující na stavbu D 11 1108 Jaroměř – Trutnov, kdy se jedná o čtyřpruhovou dálnici s celkovou délkou 21 175 metrů, na jejíž trase je navrženo 13 větších mostů přes údolí o délce větší než 100 metrů, 2 tunely a 3 mimoúrovňové křižovatky, přičemž na hranicích se česká dálnice napojí na polskou rychlostní silnici vedoucí přes celé Polsko až k Baltskému moři. Zadavatel realizoval zadávací řízení dle pravidel pro nadlimitní režim.

3. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla v článku 2 odst. 2.2 zadávací dokumentace (dále též „ZD“) stanovena na 13 068 000 0­00 Kč bez DPH.

II.             Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný k výkonu dozoru nad zadáváním veřejných zakázek a zvláštními postupy podle § 248 zákona, obdržel dne 2. 2. 2024 návrh navrhovatele – „Společnosti D11 1109 Trutnov – státní hranice ČR/PR“, jimiž jsou společnost MI Roads a.s., IČO 17331099, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha, společnost Doprastav, a.s., IČO 31333320, se sídlem Drieňová 27, 826 56 Bratislava, Slovenská republika, podnikající na území České republiky prostřednictvím odštěpného závodu Doprastav, a.s., organizační složka Praha, IČO 49281429, se sídlem K Zahradnictví č­. ev. 13, 182 00 Praha, společnost Metrostav TBR a.s., IČO 09884572, se sídlem Koželužská 2450/4, 180 00 Praha, společnost S u b t e r r a a.s., IČO 45309612, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha, a společnost Duna Aszfalt Zártkörűen Működő Részvénytársaság, registrační číslo Cg. 03–10–100618, se sídlem Béke utca 150, 6060 Tiszakécske, Maďarsko, (dále jen „navrhovatel“) z téhož dne podle § 250 odst. 1 zákona (dále jen „návrh“) proti úkonům zadavatele, konkrétně proti oznámení o výběru dodavatele č. 2 ze dne 22. 12. 2023 (dále též „rozhodnutí o výběru“) a proti rozhodnutí zadavatele o námitkách č. 2 ze dne 23. 1. 2024 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“)

5. Dnem, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0103/2024/VZ, jehož účastníky jsou podle § 256 zákona zadavatel, vybraný dodavatel a navrhovatel (dále jen „správní řízení“).

III.           Napadené rozhodnutí

6. Dne 4. 4. 2024 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0103/2024/VZ, č. j. ÚOHS-14182/2024/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž rozhodl následovně. Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 48 odst. 8 ve spojení s § 48 odst. 2 písm. a) zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku vybraného dodavatele – společnost Budimex S.A., IČO 010732630, se sídlem Siedmiogrodzka 9, 01–204 Varšava, Polsko, (dále jen „vybraný dodavatel“), ačkoli jím předložená nabídka nesplnila podmínku technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona vymezenou v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) ZD, když vybraný dodavatel ve své nabídce doložil pro účely splnění podmínek technické kvalifikace referenci dokládající „Provedení výkopových prací a předcházející podepření 2 silničních tunelů (o délkách 1.375 m a 1.420 m)“, tj. realizaci ražby tunelu a jeho primárního ostění, jež však neodpovídá požadavku zadavatele na doložení praxe spočívající v poskytnutí 1 stavební práce, jejímž předmětem byla novostavba raženého silničního tunelu v délce minimálně 100 m (kdy předmětem požadavku na referenční stavební práci není pokládka asfaltové vozovky), přičemž zadavatel uvedeným postupem ovlivnil výběr dodavatele a smlouva dosud nebyla uzavřena.

7. V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí se Úřad nejdříve zabýval mimo jiné otázkou praxe týkající se raženého silničního tunelu. Následně se Úřad v této pasáži odůvodnění zabýval výkladem předmětné zadávací podmínky (otázkou nezbytnou k posouzení splnění požadavku zadavatele dle citovaného čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) ZD konkrétní dokládanou referencí). Úřad poté učinil závěr, že žádný ze způsobů výkladu zadávací podmínky stanovené v čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) ZD (zejména způsob jejího stanovení) nenasvědčuje tomu, že by tímto požadavkem bylo míněno připustit splnění technické kvalifikace dodavatele i jen pouze izolovanými dílčími činnostmi na novostavbě raženého silničního tunelu – tedy i jednotlivé úhly pohledu na tuto zadávací podmínku nesvědčí o jejím případném druhém racionálním výkladu tak, jak jej předkládá zadavatel. Úřad zdůraznil, že doložena má být zkušenost ve smyslu novostavby blíže definovaného tunelu (kdy výhradou není požadována pouze činnost spočívající v pokládce asfaltové vozovky) a při šetření dané zadavatelovy podmínky neshledal, že by způsob jejího stanovení svědčil o její zjevné nejednoznačnosti a neurčitosti, v důsledku čehož by bylo nutné případně připustit i opačný přístup ohledně akceptovatelného rozsahu dokládaných zkušeností (tj. nikoli souhrn činností ve smyslu novostavby tunelu ale i jen jednotlivé dílčí činnosti v rámci novostavby tunelu).

8. Odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí Úřad shrnul, že rozsah reference tunely Sinifaná, dokládaný pro poddodavatele OBRAS v nabídce vybraného dodavatele, nelze ztotožnit s naplněním podmínky dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) ZD. Byly jí totiž činěny pouze prvotní (byť důležité) práce na novostavbě tunelu, avšak jimi nebyla zhotovena jeho novostavba, jež v sobě zahrnuje dokončení i jiných, respektive dalších významných činností. Jelikož vybraný dodavatel touto referencí neprokázal splnění požadavku technické kvalifikace dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) ZD (a jinou referencí prokázání dané podmínky nedokládal), Úřad konstatoval, že údaje a doklady předložené vybraným dodavatelem pro účely prokázání splnění podmínky dle čl. 4 odst. 4.5.3 bodu (v) ZD podmínku technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona nesplnily, pročež byly naplněny důvody pro vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení. Zadavatel však vybraného dodavatele ze zadávacího řízení pro nesplnění podmínek účasti nevyloučil.

9. Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad v rámci nápravného opatření dle § 263 odst. 2 zákona zrušil oznámení o výběru dodavatele ze dne 22. 12. 2023 včetně jeho příloh, společně s rozhodnutím zadavatele o výběru vybraného dodavatele oznámeném dne 22. 12. 2023.

10. Ve výroku III napadeného rozhodnutí Úřad dle § 263 odst. 8 zákona uložil zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0103/2024/VZ.

11. Ve výroku IV napadeného rozhodnutí Úřad dle § 266 odst. 1 zákona v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

IV.          Rozklad vybraného dodavatele 

12. Dne 18. 4. 2024 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad vybraného dodavatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo vybranému dodavateli doručeno dne 4. 4. 2024. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

13. Vybraný dodavatel v rozkladu předně uvádí, že jím předložená referenční zakázka splňuje referenční požadavek zadavatele, o čemž zadavatel neměl v průběhu zadávacího řízení objektivní pochybnosti, a není tedy dán zákonný důvod pro jeho vyloučení. Doplňuje, že Úřad interpretoval daný referenční požadavek nesprávně, nad rámec ZD a v rozporu s pravidly hospodářské soutěže. Úřad dle vybraného dodavatele vyložil předmětnou zadávací podmínku obsaženou v čl. 4.5.3 bodu (v) ZD nad rámec její doslovné textace v ZD, jakož i v rozporu s výkladem, který zastává sám zadavatel a smyslem přisuzovaným zadavatelem této zadávací podmínce. Vybraný dodavatel se neztotožňuje ani s jedním z výkladů dané zadávací podmínky učiněných Úřadem (jazykový, systematický a účelový výklad referenčního požadavku zadavatele). Vybraný dodavatel trvá na tom, že jím předložená referenční zakázka splňuje předmětný referenční požadavek.

14. Pokud jde o jazykový výklad referenčního požadavku učiněný Úřadem, vybraný dodavatel namítá, že zadavatel požadoval výslovně praxi spočívající ve stavební práci, jejímž předmětem byla novostavba raženého silničního tunelu v délce minimálně 100 metrů, nikoli realizace kompletní výstavby tunelu počínaje zahájením realizačních prací na tunelu až po jeho finální dokončení a předání objednateli – takto kvalifikační požadavek v čl. 4.5.3. bod (v) ZD nebyl zadavatelem vymezen. Zadavatel nepožadoval prokazovat zkušenost s kompletní realizací novostavby raženého tunelu, nýbrž požadavek zněl na zkušenost se stavební prací, jejímž předmětem byla novostavba raženého silničního tunelu v délce minimálně 100 m, což uvedl i zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 23. 7. 2024. Splnění předmětného referenčního požadavku tak dle zadavatele záviselo na prokázání splnění 2 základních předpokladů, a to (i) zda šlo v případě referenční zakázky o stavební práci a (ii) zda tato stavební práce byla prováděna na novostavbě silničního tunelu v požadované délce, přičemž tyto otázky jasně vystihují, jak gramaticky interpretovat daný referenční požadavek.

15. Vybraný dodavatel dále v rozkladu shrnuje, že zadavatel nepožadoval prokazovat zkušenost s kompletní realizací novostavby raženého tunelu. Pokud Úřad tvrdí, že podstatou referenčního požadavku je stavební práce ve smyslu realizace novostavby tunelu jako takového, taková argumentace neobstojí, jelikož ani Úřad nemá postaveno najisto, jak interpretovat termín „novostavba“ a které činnosti by musely být splněny, aby se jednalo o novostavbu. Dle vybraného dodavatele je neakceptovatelný závěr Úřadu, že obecný význam pojmu „novostavba“ je širší, když Úřad tuto úvahu nijak nerozvedl a ani ji neopřel o relevantní důkaz, který by bylo možné připustit v kontextu předmětné zadávací podmínky. Interpretace Úřadu nemá oporu v ZD, v žádné obecné právní ani technické normě.

16. Následně vybraný dodavatel zpochybňuje bod 142 napadeného rozhodnutí, v němž Úřad přiznal, že nelze předjímat, jaké konkrétní dokládané reference by bylo možné akceptovat ve smyslu naplnění stanoveného požadavku zadavatele, tedy jaké veškeré činnosti by musely být součástí případně dokládané novostavby tunelu, když i jednotlivé novostavby raženého silničního tunelu mohou být odlišné, avšak pouze dílčí stavební práce na novostavbě tunelu tuto podmínku jistě nenaplní, když novostavbu tunelu, a to i tunelů Sinifaná, nečiní jen její ražba a primární ostění, ale i další významné činnosti, které vedou k výstavbě novostavby silničního tunelu. Úřad nepřípustně odhlédl od doslovného znění předmětné zadávací podmínky, když zaměňuje mezi stavebními pracemi, jejichž předmětem je novostavba, a těmi, jejichž předmětem je kompletní výstavba předmětného tělesa, v tomto případě silničního raženého tunelu. Restriktivní výklad zadávacích podmínek učiněný Úřadem omezuje soutěž o veřejnou zakázku, a to v rozporu s oprávněnými potřebami zadavatele. Vybraný dodavatel tak podotýká, že výklad Úřadu je v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu, přičemž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) sp. zn. 4 As 165/2022 ze dne 20. 10. 2022, v němž je konstatováno, že „[p]ři výkladu kvalifikačních kritérií je potřeba zpravidla zvolit takový výklad, který poskytne možnost účastnit se zadávacího řízení co nejširšímu okruhu uchazečů při respektování oprávněného zájmu zadavatele na zajištění plnění veřejné zakázky k tomu přiměřeně schopným dodavatelem. V opačném případě by došlo k neopodstatněnému omezení hospodářské soutěže“. Jak přitom ve svých podáních před Úřadem uváděl zadavatel, stavební práce provedené na referenční zakázce považoval za stěžejní v rámci výstavby předmětných tunelů, čímž tyto naplňovaly smysl a účel předmětného referenčního požadavku.

17. Tento výklad Úřadu je diskriminační a nereálný, jelikož není zřejmé, které stavební práce mají být v novostavbě silničního raženého tunelu zahrnuty, tj. jaké činnosti by dodavatel musel v rámci požadované reference dokládat, aby splnil zadávací podmínky. Takto formulovaný výklad by činil dotčený kvalifikační požadavek nepřiměřeným, neurčitým a nejasně ohraničeným.

18. Vybraný dodavatel namítá, že výklad referenčního požadavku učiněný Úřadem je rozporný se zákonem a rovněž zužuje hospodářskou soutěž. Výklad Úřadu je nadto v rozporu s § 79 odst. 4 zákona, podle kterého dodavatel může, nestanoví-li zadavatel v ZD jinak, k prokázání splnění kritéria kvalifikace použít dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytl jako poddodavatel, a to v rozsahu, v jakém se na plnění dodávky, služby nebo stavební práce podílel. Zadavatel však v ZD nestanovil požadavek, že by se dodavatel (nebo jeho poddodavatel) musel na požadované referenci podílet jako generální dodavatel, který by byl odpovědný za uvedení celé stavby do zkušebního provozu. Výklad Úřadu tak automaticky vede k nepřípustnému vyloučení možnosti dodavatele předložit k prokázání referenčního požadavku referenční zakázku, na níž se dodavatel (jeho poddodavatel) podílel pouze jako poddodavatel, tj. k vyloučení aplikace § 79 odst. 4 zákona, a to v rozporu s požadavky ZD i zákona.

Závěr rozkladu vybraného dodavatele

19. Vybraný dodavatel navrhuje, aby předseda Úřadu změnil napadené rozhodnutí tak, že se návrh navrhovatele zamítá, eventuálně že se napadené rozhodnutí ruší a věc se vrací Úřadu k novému projednání.

Vyjádření navrhovatele k rozkladu vybraného dodavatele

20. Dne 29. 4. 2024 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele k rozkladu, ve kterém navrhovatel mimo jiné uvedl, že Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel z jasné formulace daného požadavku, tedy z jeho gramatického výkladu, přičemž ani dalšími podpůrnými metodami výkladu nelze rozumně dospět k závěru, že by měl být daný kvalifikační předpoklad vykládán jiným způsobem, než kterým jej vyložil Úřad.

21. Navrhovatel poukazuje na tvrzení vybraného dodavatele, že z pohledu naplnění předmětného kvalifikačního předpokladu je určující a dostačující, že stavební práce byla prováděna na novostavbě silničního tunelu – takto ale požadovaná reference vymezena nebyla. Z gramatického výkladu vyplývá, že požadována byla reference, jejímž předmětem byla novostavba, nikoli práce na novostavbě, popř. práce nebo činnosti v rámci novostavby raženého tunelu. Zda byla v ZD požadována „novostavba“, nebo „komplexní novostavba“, není dle navrhovatele podstatné. Za relevantní navrhovatel považuje fakt, že zadavatel nedefinoval požadovanou referenci jako libovolné dílčí práce na novostavbě tunelu. Předmětem požadované reference byla jednoznačně novostavba raženého silničního tunelu v délce minimálně 100 m, což nelze zaměňovat s provedením pouze části stavebních prací při jeho zhotovení.

22. Navrhovatel dodává, že společnost OBRAS prokazatelně realizovala určitou část prací na novostavbě, nikoli novostavbu jako takovou. Na tomto místě lze zmínit i odborné vyjádření prof. Lewandowské předložené vybraným dodavatelem, neboť ta sama uvádí, že poddodavatel vybraného dodavatele prováděl na referenční zakázce tunel Sinifaná pouze dílčí práce. Z tohoto vyjádření dle navrhovatele nevyplývá, že by předmětem referenční zakázky byla novostavba raženého silničního tunelu.

23. K argumentaci vybraného dodavatele týkající se údajného odlišení „rekonstrukce“ a „novostavby“ navrhovatel uvádí, že tento výklad zadavatel ve svých vyjádřeních vůbec nezmiňuje, tedy jen těžko mohlo být toto odlišení jeho záměrem – jedná se pouze o účelovou argumentaci, která je opakována navzdory tomu, že se s ní Úřad podrobně vypořádal v napadeném rozhodnutí.

24. V závěru svého vyjádření navrhovatel navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

Vyjádření zadavatele k rozkladu vybraného dodavatele

25. Dne 29. 4. 2024 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k rozkladu vybraného dodavatele. Zadavatel ve vyjádření konstatuje, že v reakci na napadené rozhodnutí již dne 9. 4. 2024 doručil účastníkům správního řízení rozhodnutí a oznámení o zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele. Tímto úkonem zadavatele tak byl zrušen úkon zadavatele napadený návrhem, který byl projednáván ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0103/2024/VZ, a to konkrétně oznámení o výběru dodavatele a rozhodnutí o výběru.

26. Zadavatel zdůrazňuje, že s ohledem na tuto procesní situaci nastal důvod dle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, kdy se návrh stal zjevně bezpředmětným, neboť návrhem napadený úkon již neexistuje, byl zrušen zadavatelem. Současně zadavatel poukazuje na skutečnost, že proti rozhodnutí a oznámení o zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele podal vybraný dodavatel dne 24. 4. 2024 námitky a toto rozhodnutí tak dosud není platné. Zadavatel přesto považuje podaný rozklad za procesně nadbytečný úkon. S ohledem na výše uvedené tak zadavatel nepovažuje za nezbytné se podrobně vyjadřovat k rozkladové argumentaci, a to i z toho důvodu, že by tím částečně předjímal své budoucí rozhodnutí o námitkách, neboť tyto jsou v části odůvodnění identické s rozkladem vybraného dodavatele.

27. Závěrem svého vyjádření zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu řízení o rozkladu zastavil, jakmile k tomu budou splněny procesní podmínky, případně aby rozklad zamítl, neboť napadený úkon zadavatele byl zrušen.

Řízení o rozkladu

28. Dne 9. 4. 2024 obdržel Úřad nedatované podání zadavatele z téhož dne označené jako „Podání informace o provedeném úkonu“. V tomto podání zadavatel Úřadu sdělil, že v zadávacím řízení na veřejnou zakázku odeslal dne 9. 4. 2024 prostřednictvím certifikovaného elektronického nástroje (profilu zadavatele Tender Arena) obecnou zprávu vybranému dodavateli a rozhodnutí a oznámení zadavatele o zrušení rozhodnutí o výběru a oznámení o výběru dodavatele. (Součástí spisu je rovněž rozhodnutí zadavatele o zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele, viz položka č. 11 spisu sp. zn. ÚOHS-R0074/2024/VZ a položka č. 141 spisu sp. zn. ÚOHS-S0103/2024/VZ.)

29. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí k rozkladu.

30. Dne 25. 4. 2024 obdržel Úřad od zadavatele další nedatované podání z téhož dne označené jako „Podání informace o provedeném úkonu“. V tomto podání zadavatel Úřadu sdělil, že v zadávacím řízení na veřejnou zakázku obdržel od vybraného dodavatele námitky směřující proti rozhodnutí o zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele ze dne 9. 4. 2024.

31. Dne 17. 5. 2024 obdržel Úřad návrh vybraného dodavatele z téhož dne směřující proti rozhodnutí o zrušení rozhodnutí o výběru a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 správního řádu zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0413/2024/VZ.

32. V návaznosti na to předseda Úřadu dne 27. 5. 2024 vydal usnesení sp. zn. ÚOHS-R0074/2024/VZ, č. j. ÚOHS-20316/2024/163, kterým řízení o právě projednávaném rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0074/2024/VZ přerušil do doby pravomocného skončení správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0413/2024/VZ.

33. Dne 14. 6. 2024 vydal Úřad usnesení sp. zn. ÚOHS-S0413/2024/VZ, č. j. ÚOHS-23861/2024/500 (dále jen „rozhodnutí ze dne 14. 6. 2024“), jehož výrokem návrh navrhovatele podle § 265 písm. b) zákona zamítl, neboť nebyl podán oprávněnou osobou. Proti rozhodnutí ze dne 14. 6. 2024 nebyl žádným z účastníků řízení podán rozklad, pročež dne 3. 7. 2024 nabylo právní moci.

34. Dne 4. 7. 2024 byl odeslán účastníkům tohoto řízení přípis sp. zn. ÚOHS-R0074/2024/VZ, č. j. ÚOHS-26411/2024/163 z téhož dne, kterým byli vyrozuměni o tom, že po nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu ze dne 14. 6. 2024 je pokračováno v tomto řízení o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0074/2024/VZ. Podle ustanovení § 65 odst. 2 správního řádu totiž odpadla překážka, pro niž bylo řízení o rozkladu přerušeno.

35. Podání a skutečnosti uvedené zejména v bodu 31 tohoto rozhodnutí jsou podklady pro vydání tohoto rozhodnutí o rozkladu.

36. V průběhu celého řízení o rozkladu vybraného dodavatele zadavatel zasílal Úřadu sdělení, v rámci nichž Úřad pravidelně informoval o úkonech, které v zadávacím řízení učinil.

Stanovisko předsedy Úřadu

37. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím
k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

38. Jelikož v průběhu tohoto řízení o rozkladu bylo zjištěno, že ve smyslu § 90 odst. 4 správního řádu ve spojení s § 257 písm. i) zákona nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího je třeba napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení

39. Podle § 152 odst. 5 správního řádu, nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.

40. Podle § 90 odst. 4 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.

41. Podle § 257 písm. i) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže zadavatel zrušil přezkoumávané úkony nebo přijal požadované opatření k nápravě.

42. Ke smyslu § 257 písm. i) zákona lze uvést, že účelem správního řízení zahájeného dle § 250 zákona na návrh navrhovatele, který nesouhlasí s postupem zadavatele, je přezkoumání návrhem napadených úkonů zadavatele a případné uložení nápravného opatření podle § 263 nebo § 264 zákona. Pokud však přestane existovat úkon, který navrhovatel návrhem napadá, anebo zadavatel svůj nezákonný postup napraví, Úřad v důsledku této skutečnosti pozbyde možnosti uložit nápravné opatření (srov. např. rozsudek NSS č. j. 4 As 249/2014–43 ze dne 31. 3. 2015). V takovém případě již nelze podanému návrhu vyhovět a řízení o tomto návrhu se stane tzv. bezpředmětným, a proto zákon v § 257 písm. i) ukládá Úřadu řízení o tomto návrhu zastavit, aniž by provedl či dokončil meritorní přezkum postupu zadavatele.

43. Z výše citovaných ustanovení správního řádu vyplývá, že v případě, kdy je v řízení o rozkladu zjištěno, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení [kromě jiného i skutečnost vymezená v § 257 písm. i) zákona], je třeba bez dalšího zrušit napadené rozhodnutí a správní řízení zastavit. Zrušením napadeného rozhodnutí „bez dalšího“ se rozumí jeho zrušení bez toho, aniž by předseda Úřadu podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy nebo správnost napadaného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu či rozkladech. Jedinou výjimkou z tohoto postupu uvedenou v § 90 odst. 4 správního řádu je případ, kdy by jiné rozhodnutí o rozkladu mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků správního řízení.

44. Shodně uvádí i odborná literatura k § 257 písm. i) zákona: „Předmětné ustanovení souvisí s možností, resp. právem zadavatele učinit autoremeduru, tedy sám přijmout opatření k nápravě či zrušit úkon, který učinil v rozporu se zákonem, případně jehož zákonnost napadá navrhovatel. Jedná se kromě jiného o výraz procesní ekonomie, přičemž zadavatel k takovému kroku může přistoupit kdykoliv, tedy i po podání návrhu k ÚOHS. Hranicí mu v tomto bude pouze okamžik uzavření smlouvy, případně pravomocné rozhodnutí, kterým dotčený úkon zrušil ÚOHS. Pokud zadavatel ruší jakýkoliv svůj úkon, pak – obdobně jako ÚOHS – musí současně zrušit všechny úkony, které na rušený úkon navazovaly.“ (srov. Flaškár, Martin; Harnach, Jiří; Janoušek, Martin; Měkota, Jan; Podešva, Vilém; Sommer, Lukáš; Votrubec, Jiří. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář. [Systém ASPI]. Wolters Kluwer). „Účinná autoremedura zadavatele tedy odůvodňuje zastavení řízení o návrhu.“ (srov. Dvořák, D., Machurek, T., Novotný P., Šebesta, M. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1212 – 1217).

45. V předmětném případě v průběhu řízení o rozkladu rozhodl zadavatel o zrušení rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele ze dne 9. 4. 2024 (viz výše bod 36 tohoto rozhodnutí). Skutečnost, že zadavatel zrušil přezkoumávaný úkon, resp. přijal požadované opatření k nápravě, tj. zrušil rozhodnutí o výběru dodavatele, je zákonem předpokládaný procesní důvod pro zastavení řízení podle § 257 písm. i) zákona. Zjištění o zrušení rozhodnutí o výběru a oznámení zadavatele o výběru dodavatele ověřil předseda Úřadu na profilu zadavatele, a sice na internetových stránkách dostupných na https://ten­derarena.cz/do­davatel/seznam-profilu-zadavatelu/de­tail/Z0003026/­zakazka/578028.

46. Nastaly tedy skutečnosti, pro které by již nebylo účelné dále pokračovat ve správním řízení, jehož základní smysl, tj. přezkoumání úkonů zadavatele ve správním řízení a eventuální uložení nápravného opatření, již nemůže být naplněn (v tomto případě potvrzení či zrušení napadeného rozhodnutí, kterým bylo uloženo nápravné opatření).

47. Co se týče námitek uvedených v rozkladu vybraného dodavatele k meritu věci, je k těmto třeba konstatovat, že není namístě se jimi zabývat, protože není naplněn procesní rámec pro věcný přezkum v předmětné věci a takový postup by nebyl ani v souladu se zásadou procesní ekonomie.

48. Vzhledem k tomu, že žádný z účastníků tohoto správního řízení ve smyslu § 90 odst. 4 správního řádu v řízení o rozkladech netvrdil a neprokázal, že by jiné rozhodnutí o rozkladech mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků, i když účastníci tohoto řízení byli obeznámeni s tím, že v daném případě nastaly skutečnosti, které dle zákona odůvodňují zastavení řízení, nezbývá než podle § 90 odst. 4 správního řádu v návaznosti na § 257 písm. i) zákona napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.

49. S ohledem na zásadu procesní ekonomie předseda Úřadu nepovažoval za nezbytné seznamovat účastníky řízení s podkladem rozhodnutí – zrušení rozhodnutí o výběru dodavatele, jelikož s tímto úkonem byli seznámeni samotným zadavatelem.

VI.          Závěr

50. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, je třeba uzavřít, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení. Proto bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1. Ředitelství silnic a dálnic s. p., Na Pankráci 546/56, 140 00 Praha

2. MI Roads a.s., Koželužská 2450/4, 180 00 Praha

3. JUDr. Sylvie Sobolová, advokátka, společník společnosti Kocián Šolc Balaštík, advokátní kancelář, s.r.o., Jungmannova 745/24, 110 00 Praha

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy