ÚOHS-S0011/2021/VZ-05568/2021/500/AIv

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 15. 1. 2021 z moci úřední, jehož účastníkem je

• obviněný – BLK Slavia Praha, z.s., IČO 26570076, se sídlem Čertouská 11/1, 198 00 Praha 9,

ve věci možného spáchání přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným – BLK Slavia Praha, z.s., IČO 26570076, se sídlem Čertouská 11/1, 198 00 Praha 9 – při uzavření smlouvy ze dne 10. 8. 2020 s dodavatelem – SPORTECH CZ s.r.o., IČO 29266793, se sídlem Újezd 450/40, 118 00 Praha 1 – jejímž předmětem je stavba sportovní haly vč. zázemí přístupových komunikací parkovišť a areálových rozvodů,

rozhodl takto:                 

I.

Obviněný – BLK Slavia Praha, z.s., IČO 26570076, se sídlem Čertouská 11/1, 198 00 Praha 9 – se dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 citovaného zákona, když podlimitní veřejnou zakázku, jejímž předmětem je stavba sportovní haly vč. zázemí přístupových komunikací parkovišť a areálových rozvodů, nezadal coby veřejnou zakázku, která dosahuje limitu podlimitní veřejné zakázky dle § 26 citovaného zákona, v žádném z druhů zadávacích řízení, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dne 10. 8. 2020 uzavřel smlouvu s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o., IČO 29266793, se sídlem Újezd 450/40, 118 00 Praha, na plnění této veřejné zakázky.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnému – BLK Slavia Praha, z.s., IČO 26570076, se sídlem Čertouská 11/1, 198 00 Praha 9  – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

III.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se obviněnému – BLK Slavia Praha, z.s., IČO 26570076, se sídlem Čertouská 11/1, 198 00 Praha 9 – ukládá:

uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I.               POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – BLK Slavia Praha, z.s., IČO 26570076, se sídlem Čertouská 11/1, 198 00 Praha 9 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – při uzavření smlouvy ze dne 10. 8. 2020 s dodavatelem – SPORTECH CZ s.r.o., IČO 29266793, se sídlem Újezd 450/40, 118 00 Praha 1 (dále jen „dodavatel SPORTECH CZ s.r.o.“) – jejímž předmětem je stavba sportovní haly vč. zázemí přístupových komunikací parkovišť a areálových rozvodů (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou a stanovisko ke skutečnostem uvedeným v podnětu. 

3. Dne 4. 1. 2021 obdržel Úřad od zadavatele dokumentaci pořízenou v souvislosti s výše uvedenou veřejnou zakázkou a současně vyjádření zadavatele z téhož dne. 

4. Z důvodu existence pochybnosti o tom, zda zadavatel v souvislosti s uzavřením smlouvy ze dne 10. 8. 2020 s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o., jejímž předmětem je stavba sportovní haly vč. zázemí přístupových komunikací parkovišť a areálových rozvodů, nespáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona, zahájil Úřad v této věci správní řízení z moci úřední.

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5. Zahájení správního řízení oznámil Úřad obviněnému přípisem č. j. ÚOHS-01616/2021/533/LMa ze dne 15. 1. 2021.

6. Správní řízení bylo zahájeno podle ust. § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „zákon o přestupcích“), ve spojení s ust. § 248 zákona dne 15. 1. 2021, tj. dnem, kdy bylo předmětné oznámení o zahájení řízení o přestupku doručeno obviněnému.

7. Usnesením č. j. ÚOHS-01627/2021/533/LMa ze dne 15. 1. 2021 Úřad obviněnému stanovil lhůtu pro navrhování důkazů, k podávání jiných návrhů a k vyjádření svého stanoviska v rámci řízení. 

Vyjádření zadavatele ze dne 22. 1. 2021 

8. Úřad obdržel dne 22. 1. 2021 stanovisko zadavatele, v němž uvedl, že při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval jediným možným způsobem, kterým bylo možné dosáhnout naplnění účelu, pro který mu byla poskytnuta finanční podpora z veřejných prostředků. Jiný postup by podle zadavatele znemožnil využití finančních prostředků, které mu byly přiděleny, neboť pro postup v zadávacím řízení byl určující faktor času a jiné počínání zadavatele mohlo vést ke zmaření celé investice, což by pro zadavatele mohlo mít likvidační následky.

9. Podle zadavatele je zcela nepochybné, že jen díky zvolenému postupu v zadávacím řízení došlo k realizaci sportovní haly v rekordně krátkém čase, a zároveň nedošlo k žádnému dalšímu navýšení ceny díla, ani k dalšímu navýšení dotačních prostředků.

10. Závěrem zadavatel uvedl, že realizací dostavby sportovní haly došlo k naplnění účelu, pro který byla státní dotace přidělena, a to i přes veškeré komplikace, které přineslo vyhlášení nouzového stavu v souvislosti s šířením pandemie COVID-19, přičemž podobný zásah vyšší moci nebylo podle zadavatele možné predikovat, ani se na něj předem připravit v zadávací dokumentaci. Podle názoru zadavatele tedy nedošlo k žádnému porušení hospodářské soutěže a postup zadavatele byl jediným možným řešením vedoucím k dokončení stavby a k zabránění vzniku škod (pokud by dostavba sportovní haly nebyla dokončena – zastřešena). Nebýt zásahu vyšší moci (šíření pandemie COVID-19), k této situaci by podle zadavatele bezesporu nedošlo.

Další průběh správního řízení

11. Usnesením č. j. ÚOHS-03128/2021/533/LMa ze dne 27. 1. 2021 byl obviněný informován o tom, že ve správním řízení bylo ukončeno shromažďování podkladů pro vydání rozhodnutí ve smyslu ust. § 50 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a zároveň mu byla stanovena lhůta pro vyjádření se k těmto podkladům. Usnesením č. j. ÚOHS-03455/2021/533/HČí ze dne 28. 1. 2021 Úřad obviněnému lhůtu pro vyjádření se k podkladům prodloužil. 

12. Obviněný ve lhůtě pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí předložil Úřadu podání ze dne 5. 2. 2021, v jehož příloze předložil dokument prokazující majetkové poměry zadavatele a dokument Rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 16. 9. 2019. K podkladům pro vydání rozhodnutí se obviněný v tomto podání více nevyjádřil.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

13. Úřad přezkoumal na základě ust. § 248 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace k předmětné veřejné zakázce, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že obviněný nepostupoval v souladu se zákonem, k čemuž uvádí následující skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

14. Podle ustanovení § 4 odst. 2 zákona je zadavatel osoba, která k úhradě nadlimitní nebo podlimitní veřejné zakázky použije více než 200 000 000 Kč, nebo více než 50 % peněžních prostředků, poskytnutých z 

a)      rozpočtu veřejného zadavatele,

b)      rozpočtu Evropské unie nebo veřejného rozpočtu cizího státu s výjimkou případů, kdy je veřejná zakázky plněna mimo území Evropské unie. 

15. V ustanovení § 4 odst. 4 zákona je dále uvedeno, že pokud zadavatel podle § 4 zákona odst. 1 až 3 zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat tento zákon.

16. Z dokumen­tace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel za účelem financování stavby sportovní haly vč. zázemí přístupových komunikací parkovišť a areálových rozvodů (jež představuje předmět plnění smlouvy uzavřené dne 10. 8. 2020 s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o.) využil peněžní prostředky, které byly zadavateli poskytnuty z dotačního investičního programu Výzva V5 SPORT, investice 2020 pro SK a TJ, Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy. Předmět plnění smlouvy uzavřené dne 10. 8. 2020 s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o. byl tedy financován z veřejných zdrojů.

17. Ze žádosti o poskytnutí dotace č. V5–502020–531–00256 ze dne 31. 10. 2019 vyplývá, že zadavatel požadoval poskytnutí dotace ve výši 29 845 254 Kč (tak, aby podíl dotace činil 70 % z celkových výdajů na veřejnou zakázku) z dotačního investičního programu Výzva V5 SPORT, investice 2020 pro SK a TJ.

18. Z „Přehledu poskytnutých dotací v rámci Výzvy V5 SPORT a Výzvy V6 SPORT, investice 2020“, který je uveřejněn na internetových stránkách Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy – https://www.msmt­.cz/sport-1/prehled-poskytnutych-dotaci-v-ramci-vyzvy-v5-sport-a-vyzvy – Úřad zjistil, že zadavateli byla dotace poskytnuta v požadované výši, tedy ve výši 29 845 254 Kč.

19. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel byl při uzavření smlouvy ze dne 10. 8. 2020 s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o, jejímž předmětem je stavba sportovní haly vč. zázemí přístupových komunikací parkovišť a areálových rozvodů, v postavení zadavatele ve smyslu § 4 odst. 2 zákona, neboť k úhradě veřejné zakázky bylo použito více než 50 % z peněžních prostředků poskytnutých z rozpočtu veřejného zadavatele (Ministerstva školství, mládeže a tělovýchovy). 

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

20. Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

21. Podle § 26 odst. 1 zákona je podlimitní veřejnou zakázkou veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje limitu podle § 25 zákona a přesahuje hodnoty stanovené v § 27 zákona.

22. Podle § 26 odst. 2 zákona zadavatel zadává podlimitní veřejnou zakázku v podlimitním režimu podle části třetí, pokud ji nezadává ve zjednodušeném režimu, nebo u ní neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení. 

23. Podle § 51 odst. 1 zákona je zadávací řízení ukončeno uzavřením smlouvy, rámcové dohody, zavedením dynamického nákupního systému nebo v okamžiku uvedeném v § 51 odst. 2 zákona v případě zrušení zadávacího řízení.

24. Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

Skutečnosti vyplývající z předložené dokumentace

25. Z dokumen­tace předložené obviněným vyplývá, že dne 7. 8. 2019 zahájil obviněný za účelem zadání veřejné zakázky „SH Hloubětín – dostavba“ zjednodušené podlimitní řízení, kdy informace o veřejné zakázce byly pod identifikačním číslem P19V00000001 zveřejněny na profilu zadavatele (https://www.pro­filzadavatele­.cz/profil-zadavatele/blk-slavia-praha-z-s_6970/) (dále jen „veřejná zakázka“, „zjednodušené podlimitní řízení“ nebo „původní zadávací řízení“).

26. V bodu 1.3. zadávací dokumentace ke zjednodušenému podlimitnímu řízení je stanoveno, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí 35 371 000 Kč bez DPH.

27. Z písemné zprávy zadavatele ze dne 2. 1. 2020 je zřejmé, že nabídku na plnění veřejné zakázky podali celkem dva účastníci: dodavatel – GKR STAVBY s.r.o., IČO 63144719, se sídlem Kratochvílova 2659, 413 01 Roudnice nad Labem (dále jen „dodavatel GKR STAVBY s.r.o.“) a dodavatel SPORTECH CZ s.r.o., přičemž jako ekonomicky nejvhodnější nabídka byla vybrána nabídka dodavatele GKR STAVBY s.r.o.

28. Na plnění této veřejné zakázky uzavřel obviněný s dodavatelem GKR STAVBY s.r.o. dne 20. 12. 2019 smlouvu o dílo ve znění dodatku č. 1 ze dne 21. 5. 2020. V čl. II. smlouvy ze dne 20. 12. 2019 je uvedeno, že „Dílem se rozumí stavba sportovní haly vč. zázemí přístupových komunikací parkovišť a areálových rozvodů.“.

29. V dokumentu ze dne 7. 7. 2020 označeném jako „Věc: Odstoupení od smlouvy“, jehož zpracovatelem je dodavatel GKR STAVBY s.r.o., a který se vztahuje k výše uvedené smlouvě uzavřené dne 20. 12. 2019 je mj. uvedeno následující: „(…) naše společnost od uvedené smlouvy o dílo SH Hloubětín – dostavba, odstupuje.K od­stoupení od smlouvy přistupujeme z objektivních důvodů – na základě zásahu vyšší moci. V důsledku pandemie Covid 19 nejsme schopni dostát závazků ze smlouvy plynoucích“. V tomto dokumentu se rovněž uvádí, že „Plnění této smlouvy z objektivních důvodů nezačalo, k dnešnímu dni zatím ani nebylo předáno staveniště.“.

30. Z „Oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení“ ze dne 22. 7. 2020, které bylo doručeno dodavateli GKR STAVBY s.r.o. dne 23. 7. 2020, vyplývá, že obviněný vyloučil dodavatele GKR STAVBY s.r.o. z účasti v uvedeném zjednodušeném podlimitním řízení.

31. Dne 10. 8. 2020 uzavřel obviněný s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o. smlouvu na veřejnou zakázku, přičemž v čl. I. této smlouvy je uvedeno následující: »Tato smlouva je uzavřena na základě zadávacího řízení k zakázce na stavební práce s názvem „SH Hloubětín– dostavba“(dále jen „zakázka“) zadávané v zjednodušeném podlimitním režimu dle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen jako „ZVZ“), mezi objednatelem, jakožto zadavatelem předmětné zakázky, a zhotovitelem, jakožto vybraným uchazečem.«. V čl. II. smlouvy na veřejnou zakázku je uvedeno, že „Dílem se rozumí stavba sportovní haly vč. zázemí přístupových komunikací parkovišť a areálových rozvodů.“.

Posouzení věci

32. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že zákon o veřejných zakázkách je pramenem veřejného práva, jehož hlavní cíl tkví v zabezpečení co možná nejvíce efektivního vynakládání veřejných prostředků při zabezpečování potřeb veřejného charakteru. Vzhledem k tomu, že  při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení, vyjádřené v ustanovení § 6 zákona a vůbec je v obecné rovině zákonem stanovena povinnost, aby zadavatel veřejnou zakázku zadal v zadávacím řízení (až na zákonem výslovně připuštěné výjimky). 

33. V šetřeném případě zadavatel dne 10. 8. 2019 zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku, jejímž předmětem je stavba sportovní haly včetně jejího zázemí přístupových komunikací parkovišť a areálových rozvodů. Podle zadavatelem stanovené předpokládané hodnoty (ve výši 35 371 000 Kč bez DPH – viz odstavec 26 odůvodnění tohoto rozhodnutí) se přitom jednalo o podlimitní veřejnou zakázku, pro jejíž zadání zvolil zjednodušené podlimitní řízení. Na základě provedeného zadávacího řízení zadavatel uzavřel na plnění předmětné veřejné zakázky smlouvu o dílo s dodavatelem GKR STAVBY s.r.o. ze dne 20. 12. 2019 ve znění dodatku č. 1 ze dne 21. 5. 2020. 

34. Následně však došlo k situaci, kdy dne 7. 7. 2020 dodavatel GKR STAVBY s.r.o. vlivem okolností (popsaných v odstavci 29 odůvodnění tohoto rozhodnutí) odstoupil od smlouvy o dílo ještě před samotným zahájením plnění z této smlouvy (což je patrné z textu dokumentu ze dne 7. 7. 2020, v němž se uvádí: „Plnění této smlouvy z objektivních důvodů nezačalo, k dnešnímu dni zatím ani nebylo předáno staveniště.“ – viz taktéž odstavec 29 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel na vzniklou situaci reagoval tím způsobem, že „pokračoval“ v původním zadávacím řízení (tj. zjednodušeném podlimitním řízení), a to tak, že dne 22. 7. 2020 vyloučil dodavatele GKR STAVBY s.r.o. ze zadávacího řízení a dne 10. 8. 2020 uzavřel novou smlouvu o dílo s dalším účastníkem původního zadávacího řízení (který, jak je uvedeno v odstavci 27 odůvodnění tohoto rozhodnutí, rovněž podal nabídku v zadávacím řízení), tedy s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o. 

35. Z obsahu obou smluv (tj. smlouvy s dodavatelem GKR STAVBY s.r.o. ze dne 20. 12. 2019 a smlouvy s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o. ze dne 10. 8. 2020) přitom vyplývá, že jejich předmětem je totožné plnění, jelikož v čl. II obou smluv je shodně uvedeno, že „Dílem se rozumí stavba sportovní haly vč. zázemí přístupových komunikací parkovišť a areálových rozvodů.“ (viz odstavce 28 a 31 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

36. Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že zájem zadavatele o plnění, jež bylo předmětem původní smlouvy o dílo ze dne 20. 12. 2019, a tudíž i předmětem původního zadávacího řízení, zůstal i po odstoupení dodavatele GKR STAVBY s.r.o. zachován. Současně byl zadavatel v souvislosti s peněžními prostředky poskytnutými z veřejných zdrojů i nadále v postavení zadavatele ve smyslu ust. § 4 odst. 2 zákona (viz odstavec 19 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úkony, které zadavatel po odstoupení dodavatele GKR STAVBY s.r.o. učinil (vyloučení účastníka zadávacího řízení ze dne 22. 7. 2020 a následné uzavření smlouvy o dílo dne 10. 8. 2020 s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o.), však nebyly v souladu s ustanoveními zákona.

37. Úřad zde především odkazuje na ustanovení § 51 odst. 1 zákona, které jednoznačně definuje okamžik ukončení zadávacího řízení, a to mj. uzavřením smlouvy, přičemž uzavření smlouvy je obecně považováno za naplnění účelu zadávacího řízení. V návaznosti na skutkové okolnosti šetřeného případu Úřad akcentuje, že k ukončení zjednodušeného podlimitního řízení došlo dne 20. 12. 2019, a to uzavřením smlouvy mezi zadavatelem a  dodavatelemGKR STAVBY s.r.o. (zadávací řízení tedy bylo ukončeno ve smyslu § 51 odst. 1 zákona).

38. Úřad v šetřeném případě nepřehlédl, že smysl uzavřené smlouvy nebyl naplněn (nedošlo k realizaci zadavatelem poptávaného plnění), neboť dne 7. 7. 2020 došlo k odstoupení dodavatele GKR STAVBY s.r.o. od uzavřené smlouvy o dílo ze dne 20. 12. 2019. Nicméně k tomu Úřad dodává, že prizmatem zákona je třeba jako rozhodnou vnímat skutečnost, že zadavatel danou smlouvu o dílo již uzavřel a s tímto právním jednáním zákonodárce jednoznačně spojuje (jak již bylo uvedeno výše) skutečnost, že zadávací řízení je ukončeno, přičemž toto ukončení nelze následně revokovat. Právě zachování jistoty účastníků zadávacího řízení a zachování transparentnosti zadávacího řízení lze vnímat jako jeden z hlavních důvodů, proč nelze aprobovat postup zadavatele ve zde přezkoumávaném případě, který svým jednáním hodlal revokovat uzavření smlouvy ze dne 20. 12. 2019 a opětovně „oživit“ předmětné zadávací řízení s tím, že vyloučí původně vybraného dodavatele GKR STAVBY s.r.o. a následně vybere dodavatele dalšího v pořadí, v daném případě dodavatele SPORTECH CZ s.r.o, který byl dalším účastníkem předmětného zadávacího řízení. Zákon jednoznačně stanovuje moment, kterým je zadávací řízení ukončeno a neposkytuje za těchto skutkových okolností (kdy smlouva na veřejnou zakázku již byla uzavřena) mechanismy, kterak v zadávacím řízení pokračovat (s ohledem na znění zadávacích podmínek zjednodušeného podlimitního řízení není v daném případě na místě rozebírat možnosti případných limitů vyhrazených změn závazku dle § 100 zákona). Co se týče samotné možnosti smluvních stran zrušit již uzavřenou smlouvu o dílo, či jednostranně odstoupit od uzavřené smlouvy o dílo, jak je tomu v šetřeném případě, Úřad v tomto směru odkazuje na soukromoprávní úpravu obsaženou v § 2004 č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, která upravuje zrušení závazku odstoupením od smlouvy, nicméně z této konstrukce je zjevné, že i když je daná smlouva odstoupením jedné ze stran od počátku zrušena (ukončena), neznamená to, že by toto právní jednání s sebou neneslo žádné právní následky. Předmětným odstoupením od smlouvy se strany smlouvy sice zbaví z ní vyplývajících práv a povinností, avšak je zjevné, že původně závazek vznikl, tzn. smlouva byla uzavřena. Na výše uvedenou skutečnost pak z pohledu okamžiku ukončení zadávacího řízení nemá vliv, zda v daném případě došlo k faktickému plnění ze smlouvy či nikoli.

39. Nelze tedy akceptovat postup zadavatele, kdy posoudil odstoupení dodavatele GKR STAVBY s.r.o. od smlouvy dne 7. 7. 2020 jakožto nesplnění povinnosti vybraného dodavatele bez zbytečného odkladu uzavřít smlouvu podle § 124 zákona (tedy jako kdyby smlouva o dílo vůbec uzavřena nebyla), vyloučil jej ze zadávacího řízení ve smyslu § 124 odst. 1 zákona a následně přistoupil „přímo“ k uzavření smlouvy o dílo s dalším účastníkem již ukončeného zadávacího řízení. Jak již bylo Úřadem nastíněno v odstavci 38 odůvodnění tohoto rozhodnutí, zrušení uzavřeného závazku (prostřednictvím odstoupení od smlouvy), nemůže „obnovit“ již jednou skončené zadávací řízení, neboť tento postup by odporoval ust. § 51 odst. 1 zákona.

40. Úřad v obecné rovině uvádí, že hlavním účelem zákona je zajištění hospodárného nakládání s veřejnými prostředky, a to prostřednictvím vytváření podmínek pro co nejširší hospodářskou soutěž mezi různými dodavateli při poptávání plnění, které je předmětem veřejné zakázky. Co možná nejširší hospodářské soutěže v právě uvedeném smyslu pak zákon dosahuje tím, že stanoví pro osoby v postavení zadavatele povinnost zadávat veřejné zakázky ve formalizovaném zadávacím řízení, ve kterém je kladen důraz zejm. na jeho transparentní provedení. Zákonodárce tak v ustanovení § 2 odst. 3 zákona stanovil povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení. 

41. Z předložené dokumentace (konkrétně z porovnání obsahu obou smluv o dílo, které zadavatel uzavřel nejdříve s dodavatelem GKR STAVBY s.r.o. dne 20. 12. 2019 a následně dne 10. 8. 2020 s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o.) je zřejmé, že předmět plnění smlouvy o dílo uzavřené dne 10. 8. 2020 s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o. se shoduje (viz výše), tedy co do rozsahu plně odpovídá předmětu plnění původní veřejné zakázky, na kterou zadavatel uzavřel smlouvu s dodavatelem GKR STAVBY s.r.o. ze dne 20. 12. 2019. Tuto skutečnost potvrzuje i prohlášení dodavatele v dokumentu ze dne 7. 7. 2020, označeném jako „Věc: Odstoupení od smlouvy“, kde dodavatel GKR STAVBY s.r.o. výslovně uvádí, že staveniště nebylo předáno a plnění smlouvy nebylo dosud započato. Z předložené dokumentace je dále také zřejmé, že zadavatel využil pro financování stavebních prací, které byly předmětem uzavřené smlouvy o dílo s dodavatelem GKR STAVBY s.r.o. dne 20. 12. 2019 a zároveň smlouvy o dílo uzavřené dne 10. 8. 2020 s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o. (tedy stavba sportovní haly včetně jejího zázemí přístupových komunikací parkovišť a areálových rozvodů) více než 50 % peněžních prostředků poskytnutých z veřejných zdrojů. V obou případech uzavření citovaných smluv o dílo se zadavatel tedy nacházel v postavení zadavatele ve smyslu ust. § 4 odst. 2 zákona. Úřad tedy uzavírá, že pokud měl být naplněn hlavní účel zákona, a sice zajištění soutěžního prostředí při zadávání veřejných zakázek, zadavatel, který se i nadále nacházel v pozici zadavatele dle ust. § 4 odst. 2 zákona, měl po skončení původního zadávací řízení i nadále respektovat ustanovení § 2 odst. 3 zákona a veřejnou zakázku opět zadat v (novém) zadávacím řízení podle zákona, nikoliv přímo přistoupit k uzavření smlouvy o dílo s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o. V šetřeném případě se přitom od počátku jednalo vzhledem k předpokládané hodnotě ve výši 35 371 000 Kč bez DPH o podlimitní veřejnou zakázku ve smyslu ust. § 26 odst. 1 zákona (viz odstavec 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí), kterou je zadavatel dle ust. § 26 odst. 2 zákona povinen zadávat v podlimitním režimu podle části třetí zákona (pokud ji nezadává ve zjednodušeném režimu, nebo u ní neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení – srov. ust. § 26 odst. 2 zákona).

42. Z výše uvedených skutkových okolností je zřejmé, že zadavatel před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku nepostupoval podle zákona, neboť nezadal předmětnou veřejnou zakázku dle ust. § 2 odst. 3 zákona, ačkoliv byl povinen předmětné plnění v zadávacím řízení zadat. Uzavření smlouvy s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o. z dne 10. 8. 2020 nepředcházelo žádné zadávací řízení, které by objektivně dokládalo, že právě s tímto dodavatelem byla uzavřena smlouva, která by vzešla ze zákonem předpokládaného postupu, a tedy se jednalo o dodavatele, který nabízí nejvýhodnější plnění dle zadavatelem předem jasně formulovaných kritérií. Zadavatel v šetřeném případě tedy „přímo“ přistoupil k uzavření smlouvy. Protože zadavatel před uzavřením smlouvy neprovedl zadávací řízení, jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr dodavatele, neboť nelze vyloučit, že by v rámci zadávacího řízení obdržel i jiné, pro něj výhodnější, nabídky než nabídku dodavatele SPORTECH CZ s.r.o. na požadovaný předmět plnění. Smlouva o dílo s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o. byla podepsána dne 10. 8. 2020, tedy necelých 10 měsíců po uzavření smlouvy o dílo s dodavatelem GKR STAVBY s.r.o. ze dne 20. 12. 2019. Jedná se o časové období, v němž se mohla změnit situace u některých jiných potencionálních dodavatelů, kteří dříve například z důvodu svým dalších závazků nemohli podat svou nabídku v původním zadávacím řízení a u nichž se situace mohla v uvedeném časovém rozmezí změnit ve smyslu možného ukončení závazků vůči jiným objednatelům, či například možného uvolnění/získání materiálních a finančních prostředků k plnění předmětné veřejné zakázky. Nelze přitom vyloučit, že by tito potencionální dodavatelé v případném dalším zadávacím řízení podali svou nabídku s výhodnějšími podmínkami, nežli poskytl dodavatel SPORTECH CZ s.r.o., s nímž byla uzavřena smlouva na plnění veřejné zakázky. 

43. Pro úplnost Úřad k vlivu na výběr dodavatele konstatuje, že zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Výše uvedené závěry lze demonstrovat například na rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 58/2010–159 ze dne 20. 3. 2012. Úřad dodává, že ačkoli byl tento rozsudek vydán za účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou jeho závěry aplikovatelné i za účinnosti zákona, a to i bez ohledu na to, že uvedený rozsudek se týkal spáchání deliktu (a nikoli přestupku) zadavatele.

44. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadávání veřejných zakázek stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když podlimitní veřejnou zakázku, jejímž předmětem je stavba sportovní haly vč. zázemí přístupových komunikací parkovišť a areálových rozvodů, nezadal coby veřejnou zakázku, která dosahuje limitu podlimitní veřejné zakázky dle § 26 citovaného zákona, v žádném z druhů zadávacích řízení, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr dodavatele a dne 10. 8. 2020 uzavřel smlouvu s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o. na plnění této veřejné zakázky.

45. Z uvedeného důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. 

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení pokuty

46. Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

47. Podle § 270 odst. 5 zákona činí promlčecí doba přestupku 5 let, přičemž podle § 270 odst. 6 písm. a) zákona se promlčecí doba přerušuje oznámením o zahájení řízení o přestupku.

48. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.

49. Ke spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona došlo dne 10. 8. 2020, kdy obviněný uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o. Řízení o přestupcích bylo zahájeno dne 15. 1. 2021. K uplynutí lhůty vymezené zákonem pro řízení tedy nedošlo a odpovědnost obviněného za přestupek uplynutím promlčecí doby nezanikla.

50. Podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona se za přestupek podle § 268 odst. 1 zákona, nepoužije-li se postup podle § 268 odst. 3 zákona, uloží pokuta do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 268 odstavec 1 písm. a) až c) zákona.

51. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadávání se obviněný v roli zadavatele dopustil přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, činí dle bodu 4.1 smlouvy částku 35 949 281,04 Kč bez DPH, tj. při 21% sazbě DPH částku 43 498 630,06 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tak činí částku 4 349 863,006 Kč.

52. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.

53. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku tedy není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013, veškerá citovaná rozhodovací praxe soudů dostupná online na http://www.ns­soud.cz).

54. Úřad v rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku obviněného konstatuje, že obviněný spáchal přestupek tím, že omezil soutěž potenciálních účastníků zadávacího řízení, a tím nezajistil dostatečné nediskriminační prostředí, které má být zárukou co nejhospodárnějšího vynakládání finančních prostředků. Jedná se tedy o přestupek závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo podstatným způsobem narušeno konkurenční prostředí.

55. Pokud jde o následky přestupku, Úřad uvádí, že postup obviněného při „přímém“ uzavření smlouvy o dílo s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o. dne 10. 8. 2020 (bez provedení zadávacího řízení) vyloučil řádnou hospodářskou soutěž mezi jednotlivými dodavateli a nebyl tak naplněn základní cíl zákona. Obviněný tak zcela prokazatelně nenaplnil elementární účel zákona, kterým je, Úřad opakuje, zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nezákonným postupem obviněného došlo k omezení okruhu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky, přičemž nelze vyloučit, že nabídka jiného dodavatele mohla být pro obviněného z pohledu množství vynaložených finančních prostředků výhodnější. Jak vyplývá ze žádosti o poskytnutí dotace č. V5–502020–531–00256 ze dne 31. 10. 2019 (viz odstavec 17 odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel v původním zadávacím řízení žádal o poskytnutí dotace v hodnotě 70 % z „celkových výdajů“ na veřejnou zakázku, konkrétně o 29 845 254 Kč. Tato částka činí přesně 70 % z hodnoty, kterou nabídl za plnění předmětné veřejné zakázky ve své nabídce dodavatel GKR STAVBY s.r.o. a jehož nabídka byla zadavatelem v původním zadávacím řízení vyhodnocena jako nejvýhodnější. Pokud by zadavatel po odstoupení dodavatele GKR STAVBY s.r.o. postupoval v souladu s ustanoveními zákona a umožnil zadání předmětné veřejné zakázky v některém z druhů zadávacího řízení podle zákona, nelze vyloučit, že by obdržel i další nabídky jiných dodavatelů, přičemž nelze vyloučit, že nabídková cena některého z dodavatelů mohla být nižší než nabídková cena dodavatele GKR STAVBY s.r.o., a tudíž by byla nižší i poskytovaná částka z veřejných financí, jelikož (jak je vysvětleno výše) tato je vypočítávána procentuálně z vítězné nabídkové ceny; nehledě na skutečnost, že zadavatel mohl obdržet výhodnější nabídku než-li dodavatele SPORTECH CZ s.r.o., kterému nakonec za provedení prací zaplatil. 

56. Co se týče způsobu spáchání přestupku, nemá Úřad žádné indicie, že by zadavatel jednal v přímém či nepřímém úmyslu vyloučit soutěžní prostředí. Úřad naopak zohlednil skutečnost, že zadavatel původně zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku řádně zahájil dne 7. 8. 2019 a také jej v souladu se zákonem ukončil uzavřením smlouvy o dílo s dodavatelem GKR STAVBY s.r.o. Až následkem odstoupení dodavatele GKR STAVBY s.r.o. od uzavřené smlouvy se zadavatel dostal do situace, v níž pochybil, když na předmětnou veřejnou zakázku uzavřel novou smlouvu s dalším účastníkem zadávacího řízení – dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o. Nelze tedy pominout fakt, že ačkoliv původní zadávací řízení dopadlo neúspěšně (vybraný dodavatel od uzavřené smlouvy odstoupil), zadavatel měl v úmyslu předmětnou veřejnou zakázku zadat v odpovídajícím zadávacím řízení podle ustanovení zákona (což dokládá i předložená dokumentace o původním zadávacím řízení). V neposlední řadě také Úřad přihlédl k charakteru zadavatele, neboť v šetřeném případě se jedná o zadavatele – dobrovolné sdružení osob (původně občanské sdružení, následně transformováno do podoby spolku podle ustanovení § 3045 občanského zákoníku), jehož cílem je provozování sportovní činnosti, zejména provozování basketbalu, pořádání sportovních tréninků, zápasů a turnajů a u něhož nelze očekávat větší zkušenosti se zadáváním veřejných zakázek. Uvedené tedy podle názoru Úřadu svědčí o tom, že by uložená pokuta měla být spíše snížena.

57. V rámci úvah o výši ukládané pokuty Úřad zohlednil i skutečnost, že ačkoli se v šet­řeném případě jedná o smlouvu na veřejnou zakázku, jejíž smluvní cena činila částku 43 498 630,06 Kč včetně DPH [která představuje cenu veřejné zakázky, při jejímž zadávání se obviněný v roli zadavatele dopustil přestupku a od níž se odvíjí i horní hranice pokuty ukládané v šetřeném případě dle § 268 odst. 2 písm. a) zákona], je nezbytné také zohlednit skutečnost, že předmětná veřejná zakázka nebyla hrazena z veřejných finančních prostředků v plné výši smluvní ceny na veřejnou zakázku, ale podíl finančních prostředků, které zadavatel obdržel na základě poskytnuté dotace, činil pouze 70 % z vítězné nabídkové ceny dodavatele GKR STAVBY s.r.o., na základě které byla uzavřena smlouva o dílo v původním zadávacím řízení, tedy 29 845 254 Kč. I z tohoto důvodu tedy Úřad shledává důvody pro adekvátní snížení ukládané pokuty.

58. Jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel po odstoupení dodavatele GKR STAVBY s.r.o. od smlouvy na veřejnou zakázku při svém dalším postupu (ačkoliv, jak bylo výše vysvětleno Úřadem, tento nebyl v souladu se zákonem) vyzval k uzavření smlouvy o dílo dalšího účastníka, který podal nabídku do původního zadávacího řízení (dodavatele SPORTECH CZ s.r.o.), a nikoliv jinou náhodně vybranou osobu, takzvaně osobu „zvenčí“. Dále vzal Úřad v úvahu v pozitivním smyslu tu skutečnost, že cena veřejné zakázky, na níž zadavatel uzavřel smlouvu s dodavatelem SPORTECH CZ s.r.o. odpovídala cenové nabídce, kterou dodavatel SPORTECH CZ s.r.o. učinil v původním zadávacím řízení. Dodavatel SPORTECH CZ s.r.o. tedy cenu za provedení díla oproti své původní nabídce nijak nezvýšil. Úřad zároveň k těmto polehčujícím okolnostem uvádí, že je nelze považovat za okolnosti, které by „zhojily“ uvedené porušení zákona. Úřad však k těmto okolnostem přihlédl při posuzování způsobu spáchání přestupku a při zvažování výše sankce.

59. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit svojí nepřiměřeností vzhledem k dalším okolnostem jako krajně „nespravedlivá“. Z Výkazu zisku a ztráty ke dni 31. 12. 2019, zveřejněném na internetových stránkách www.justice.cz, Úřad zjistil, že výsledek hospodaření obviněného v roce 2019 činil 291 000 Kč po zdanění. Úřad konstatuje, že stanovená výše pokuty 30 000 Kč nemůže být vzhledem k výši finančních prostředků, se kterými obviněný hospodaří, považována za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující jeho ekonomickou podstatu (a v tomto smyslu nespravedlivou).

60. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výše uložené pokuty dospěl k závěru, že uložená výše pokuty naplňuje obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti.

61. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností a důkazů, a to jak jednotlivě, tak v jejich vzájemné souvislosti, Úřad rozhodl o sankci za porušení právní povinnosti tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

62. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, zřízeného u pobočky České národní banky v Brně, číslo účtu 3754–17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení nákladů řízení

63. Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

64. Správní orgán podle ust. § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

65. Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

66. Podle ust. § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v ust. § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000 Kč.

67. Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

68. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19–24825621/0710, variabilní symbol.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

BLK Slavia Praha, z.s., Čertouská 11/1, 198 00 Praha 9

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy